药品经营企业的类别(药品经营类别含义)

五、从犯罪构成看药品类非法经营罪的排除适用

无证经营药品，无非包括两种情况：一是行为人没有经营许可证，从已经取得批准生产、进口文件的药企购经营买药品后，加价后进行销售，赚取一定差价，这一经营行为是否还可能构成非法经营罪；二是行为人没有批准生产或进口药品的文件，直接生产或进口药品，或者，明知这些药品没有取得批准产生或进口文件，进行销售。

第二种情况包括三种行为，属于妨害药品管理罪的行为，危害后果为“足以严重危害人体健康”，相应的量刑是三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；危害后果为“对人体健康造成严重危害”或者“有其他严重情节”，对应的量刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（一）“足以严重危害人体健康”的界定

新司法解释第7条规定：

实施妨害药品管理的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“足以严重危害人体健康”：

（二）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品属于本解释第一条第一项至第三项规定情形的；

（第1条第1-3项规定：生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当酌情从重处罚：（一）涉案药品以孕产妇、儿童或者危重病人为主要使用对象的；（二）涉案药品属于麻醉药品、精神药品、医疗用毒性药品、放射性药品、生物制品，或者以药品类易制毒化学品冒充其他药品的；（三）涉案药品属于注射剂药品、急救药品的。这三种类型的药品，如果没有相应批准生产文件，直接推定为“足以严重危害人体健康”。）

（三药品）未取得药品相关批准证明文件企业生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品的适应症、功能主治类别或者成分不明的；

（四）未取得药品相关批准证明文件生产药品或者明知是上述药品而销售，涉案药品没有国家药品标准，且无核准的药品质量标准，但检出化学药成分的；

（五）未取得药品相关批准证明文件进口药品或者明知是上述药品而销售，涉案含义药品在境外也未合法上市的。

（二）“对人体健康造成严重危害”或者“有其他严重情节”的界定

新司法解释第8条规定：

实施妨害药品管理的行为，具有本解释第二条规定情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“对人体健康造的成严重危害”。

（第2条规定：生产、销售、提供假药，具有下列情形之一的，应当的认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”：（一）造成轻伤或者重伤的；（二）造成轻度残疾或者中度残疾的；（三）造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；（四）其他对人体健康造成严重危害的情形。）

实施妨害药品管类别理的行为，足以严重危害人体健康，并具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十二条之一规定的“有其他严重情节”：（二）未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售，生产、销售的金额五十万元以上的。

实施刑法第一百四十二条之一规定的行为，同时又构成生产、销售、提供假药罪、生产、销售、提供劣药罪或者其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

（三）罪刑相适应原则的解释

从新司法解释第7条企业来看，妨害药品管理罪的入罪并不需要数额标准。但是，从第8条来看，数额会影响量刑，在存在“足以严重危害人体健康”的情况下，经营数额在50万元药品以上，就要在3到7年有期徒刑量刑，经营数额在50万以下，则在3年以下有期徒刑、拘役量刑。

按照旧司法解释第7条规定的药品类非法经营罪，经营数额在10万到50万元，属于非法经营罪的“情节严重”，可在5年以下有期徒刑量刑，经营数额在50万元以上，属于“情节特别严重”，可在5年到15年有期徒刑量刑。同一数额对应的量刑显然比妨害药品管理罪高。

假如经营数额在50万元以上，但是没有“足以严重危害人体健康”的情况，那么，不仅不能按照妨害药品管理罪3年以上到7年以下有期徒刑量刑，甚至不构成妨害药品管理罪。此时，如果去适用非法经营罪进行处罚，如认定“情节特别严重”，按照5年到15年有期徒刑量刑，轻罪不认为犯罪，重罪却认为要处罚，不符合罪刑相适应原则，即使认定为“情节严重”，在5年以下有期徒刑量刑，也没有司法解释的依据了。

对于经营数额在50万以下，但是没有“足以严重危害人体健康”的情况，不仅不能按照妨害药品管理罪3年以下有期徒刑量刑，甚至不构成妨害药品管理罪，如适用非法经营罪，最多在5年以下有期徒刑量刑，面临含义同样的问题。

（四）法益保护目的

以往非法经营罪的入罪思维是，你没有相应证书，就构成非法经营罪，有证无证成为有经营罪无罪的决定性标准。这也是非法经营罪成为“口袋罪”的原因之一。市场领域的一些行业可能需要办理经营证书，但刑法不是对所有的无证经营都进行刑事处罚。王力军等非法经营案无罪处理，表明不能一刀切地认为无证经营就构成非法经营罪。

妨害药品管理罪规制药品的生产、进口、销售环节，也是无证经营药品行为，也会扰乱药品的市场管理秩序，但是，相比于非法经营罪，刑法提高了入罪门槛，还要求“足以严重危害人体健康”，才能以妨害药品管理罪进行刑事处罚，更重要的目的是防止药品进入市场后，危害人体健康。

如果刑法仍然想以非法经营罪规制无证经营行为，没必要将该行为列入妨害药品管理罪的行为中，那么，只要是无证经营，这按照非法经营罪处罚。实际上，即使有经营许可证，但如果出售的药品系未经批准生产、进口的药品，“足以严重危害人体健康”，仍然可能构成妨害药品管理罪。有证无证不再是药品经营罪与非罪的决定性因素。

六、结语