新刑事司法解释与药品类非法经营罪的存废（一）
一、问题的提出
药品涉及人的生命和健康，法律不可能不对此予以规制。现实版的“药神”以及电影《我不是药神》，凸显了法律与人性的冲突。《药品管理法》在2019年的修改，回应以及解决了冲突问题。有的“药神”存在一定牟利，虽然不被认定为销售假药罪，但被认定为刑法第225条非法经营罪。
该罪名引出了一个争议观点：妨害药品管理罪设立后，无证经营药品但尚未达到“足以严重危害人体健康”的行为，是否适用非法经营罪。
二、两种不同的观点
江苏冠文律师事务所李美佳、陈豪发表在“冠文刑辩”微信公众号的《妨害药品管理罪的适用争议探析——以某妨害药品管理案例判决为例》认为：妨害药品管理罪与非法经营罪比较，不仅法定刑大幅下降，且增加“足以严重危害人体健康”等多种限制条件。根据从旧兼从轻原则，销售无证生产、进口且“足以严重危害人体健康”的药品的，只要没有实际危害后果，都只能适用新规定的轻罪而无法适用非法经营罪。所以，销售尚未达到“足以严重危害人体健康”的药品的，不能再认定为非法经营罪。
上海市人民检察院第三分院陆锋发表在《检察日报》的《刑法修正案（十一）视野下——无证经营药品是否适用非法经营罪辨析》认为：目前尚无关于第142条之一的司法解释，断言其与第225条的刑罚轻重比较还为时尚早。如果将来第142条之一的司法解释规定“违法所得数额在20万元以上”属于严重情节，那么20万元在第142条之一适用的刑格为“三年以上七年以下”，而相应的，这一金额在第225条中则为“五年以下”。由此，适用第142条之一可能会重于第225条。无证经营药品，扰乱市场秩序，仍然要以非法经营罪定罪处罚。
北京大学陈兴良教授发表在《当代法学》2022年第1期的《妨害药品管理罪：从依附到独立》认为：妨害药品管理罪的第一种行为“生产、销售国务院药品监督管理部门禁止使用的药品”具有非法经营的性质，第二种行为“未取得药品相关批准证明文件生产、进口药品或者明知是上述药品而销售”同样是一种非法经营行为，二者与非法经营罪之间存在竞合关系。但是，《刑法修正案十一》明确将上述两种行为规定为妨害药品管理罪，没有法律或者司法解释将上述两种行为规定为非法经营罪，所谓竞合关系只是逻辑上存在，并非法律上存在。司法实践中存在一种观点，认为不具备“足以严重危害人体健康”的上述两种妨害药品管理的行为，可以转而认定非法经营罪，完全没有理论根据和法律根据。
三、新司法解释删除原有的非法经营罪条款
如果说上述观点的学理性色彩较浓厚，那么，2022年3月3日，最高人民法院、最高人民检察院颁发了新的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释于2022年3月6日实施，对争议问题的解决产生重要的影响。
2014年12月1日施行的《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第7条规定：
违反国家药品管理法律法规，未取得或者使用伪造、变造的药品经营许可证，非法经营药品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
以提供给他人生产、销售药品为目的，违反国家规定，生产、销售不符合药用要求的非药品原料、辅料，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。
实施前两款行为，非法经营数额在十万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；非法经营数额在五十万元以上，或者违法所得数额在二十五万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。
实施本条第二款行为，同时又构成生产、销售伪劣产品罪、以危险方法危害公共安全罪等犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
我们发现，新司法解释把这一条删除了，相应的篇幅放在对妨害药品管理罪的解释上。目前，司法机关继续适用药品类非法经营罪，失去了定性以及数额的法律依据。
四、司法解释的目的
2019年修改前的《药品管理法》第72条规定：未取得《药品生产许可证》、《药品经营许可证》或者《医疗机构制剂许可证》生产药品、经营药品的，依法予以取缔，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出的和未售出的药品，下同）货值金额二倍以上五倍以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2019年修改后的《药品管理法》第114条规定：违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。第115条规定：未取得药品生产许可证、药品经营许可证或者医疗机构制剂许可证生产、销售药品的，责令关闭，没收违法生产、销售的药品和违法所得，并处违法生产、销售的药品（包括已售出和未售出的药品，下同）货值金额十五倍以上三十倍以下的罚款；货值金额不足十万元的，按十万元计算。
如司法机关对适用非法经营罪存在疑问，应当按照相应程序处理。《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》第3条规定：各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。
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