英国公司法修订(英国公司法对于公司章程的效力)

文 | 邓峰 北京大学法学院教授、北京大学法律经济学研究中心主任

针对《公司法》的修订，商界、学界呼吁已久，监管部门也早有许多动作，比如证监会尝试提出过修改方案，最高法院内部的呼声同样不少。各方合力之下才促成如今《公司法》修法规划，这无疑非常值得期待。

我国从1993年起颁布《公司法》，由此开始了对公司资本制度的构建，但由于实践和立法方面的先天不足，导致1993年的《公司法》存在不少缺陷。这之后，我国分别在2005年对《公司法》进行了中等程度的修法、2013年进行认缴制资本制度改革，旨在弥补《公司法》某些方面的缺陷，但由于社会经济的条件已发生诸多变化，公司治理、融资、并购等领域的新问题仍不断涌现。

在此背景下，一些智库组织已经就《公司法》存在的许多具体问题开始了探讨，一些出版物和学术文章也已经开始讨论《公司法》许多待解决的问题。不过在我看来，这些已有的讨论大多忽略了此次《公司法》列入修法规划之前的战略考虑，比如到底应该大修还是小修？修订的目标与原则是什么？本文谨此抛砖引玉，对即将启动的《公司法》修订进行展望。

1993版规则供给“缺陷”

我国改革开放40年以来，公司法的前身实际上是中外合资经营企业法，之后陆续通过私营企业法等确立了这一公司制度，并且在上世纪80年代采用的“放权让利”，赋予了地方以探索不同制度的权力，因此诸如深圳、上海等地方均制定了不同风格的公司法，之后由原体改委负责制定了有限公司、股份公司的两个条例。在这一阶段，公司制度集混合所有制、独立于国企法律、地方的多元立法模式三个特点于一身，国企适用全民所有制工业企业法为中心的法律制度，自由设立的则可以采用公司法，各自可以照顾到各自的特点，是国际惯例。地方模式的公司法，类似于美国50个州有各自的公司法一样。如果沿着这条道路走下去，我国就可能出现公司法的制度竞争，其规则及其执行就可能比现在迅速得多。有限公司和股份公司分别立法，也是符合大陆法系国家的模式的。这三个特点从国际经验来看都是正常的，均有比较法上的模板。

但是当国企改革决定采用新加坡模式，以现代企业制度的名义采用公司制改革之后，为了服务于国有企业改革，上述特点都改变了。本来的新加坡模式是，用一般的公司法去约束国有公司的行为，但是我国1993版的《公司法》并不完全是这样。

因为需要服务于国有公司，1993版《公司法》的许多治理规则发生了变形。最为核心的就是用“所有权”甚至“国家所有权”模式去解释股东和公司的关系，公司变成了股东的工具和手臂延伸。国有公司的思维还造成了将公司权力配置给了股东会，宣称股东会是公司的“权力中心”，这实际上加剧了控股股东对公司的控制以及大股东和小股东的矛盾。如此一来，进一步导致了一种普遍流行的印象，如果不是为了控股股东去榨出每一分钱，代理人的行为就是错误的。这忽略了公司的社团、集体决策、权力制衡等原则。甚至出现了股东间通过私下的协议去设定公司重大事项的这种中国式公司治理，诸如派出董事（而不是选举）、瓜分席位、买卖权力（以约定随意将公司权力赋权他人）等较为普遍的现象。

1993版《公司法》还隐含着采用了19世纪起源而各国陆续抛弃的法定资本制度，沿用了僵化的一股一权规则，以及国有银企关系相结合的对债权人的过度保护，而不是《公司法》应有的对投资者保护。此外，将《公司法》主要服务于国企改革，还存在行政内部指令式的指挥而替换了权力运作的细节权力分配（缺乏公司决策的细节规则），采用了民主集中制方式而不是代议的方式去集体决策导致对董事和高管人员的责任追究极其简略（缺乏对董事、高管人员的责任追究细节规则）等等这些局限性。

这种不是将公司法看成是一种各类主体应当遵循的基本规则，而是服务于国营企业、国有产业的公司化，主要缺陷是缺乏资本市场的概念。控制权被假定为是不流动的，公司法只是关注公司的设立和日常运作，而没有将并购、重组等方面的规则作为必然组成部分。虽然证监会在上市公司并购的规则体系中，将美国的公告制度、英国的平等化要约收购、欧盟的强制全面要约等制度沿用过来，但这些导致了中国的敌意收购门槛增高。这反过来加剧了现有大股东对公司的控制，而不那么关心公司市值。资本市场最大的价值是控制权争夺。只有在控制权争夺的时候，收购者因为要获得公司控制权，必须去收购股票，因此股价得以抬升，导致中小股东受益。这样才能保证公司现在的控股股东和管理者有积极性去维持公司市值和内在价值的一致，他们才会真正关心公司治理和绩效，实现证券市场的真正价值。控制权的不流动导致中国股市仅仅充当了公司向股东融资的工具，以及股票投机的平台。

1993版的《公司法》存在诸多立法上的缺陷。有的缺陷甚至是知识上的，比如对股权和债权的划分采用了极其僵化的标准。复合证券、期权、复合融资计划，甚至优先股等，都在这个框架下，要么司法难以处理，要么任意宣布是“名股实债”。比如流行的“对赌”法律性质上就是属于附条件“股转债”，司法对其合法与否的摇摆、困惑态度，就受制于僵化的股债划分标准。

新时代的挑战和规则供给的滞后

我国在2005年针对《公司法》进行了一次修订。2005年的修订，相较1993版的《公司法》，取得了一些突破：比如加强了对中小股东的保护、提高了债权人的地位、强化了控股股东的义务与责任等等。

不过遗憾的是，2005年的《公司法》修订，仍局限在技术细节上的“完善”，而非从战略方面对《公司法》进行令人期待的大修。前述的特点没有根本性改变。这之后的2013年，我国《公司法》又有了一次调整，在公司资本制度上确立了“注册资本认缴登记制”。但2013年《公司法》的修改同样是一个保守的选择，其不过是将外资企业的模式引入到了内资公司中，即便这样，还造成了有关监管和司法部门的抱怨与不适应。

商界与学界普遍的共识是，我国《公司法》面临挑战，一些规则已经明显滞后。事实上，其他国家的立法机关为了适应商业界的需要，不断修订公司法，有些国家甚至达到了年年小改、数年大改的程度。以英国为例，该国差不多每几年就进行一次较大的修订，当年修订完成后就迅速组成一个新的委员会研究下一次修订。相比之下，我国《公司法》修法频率无疑稍慢。

这里举一下司法解释的例子就可以说明我国《公司法》的规则供给速度：2005年的《公司法》规定了股东派生诉讼，但一直到2016年最高人民法院才通过司法解释四，明确了具体的起诉规则，而这在2005年被视为是重大变化的规则，居然花了十多年才有细化规则去实现法律执行。2005年《公司法》修法后增加的董事和高管人员的责任追究，时至今日仍然没有司法规则。

毋庸置疑的是，这几年，许多执法和司法机关都认识到了《公司法》需要细化的、改进的规则。今年证监会提出完善上市公司股份回购规则就是一个明显的例子，在这之前，股份回购规则被诟病多年。最高人民法院加快了公司法制度相关的司法解释制定，除了去年出台的司法解释四，今年计划中的几个司法解释都和公司紧密相关。

新问题的挑战是有目共睹的，中国经济在2001年加入WTO后，进入了全球经济循环，而随着经济实力的提高和产业升级，以股权为载体的并购交易、中外交易所对应的证券市场围绕着上市而展开的竞争越来越多，对诸如公司治理、融资、并购这些领域的新规则、新模式的需求——优先股、衍生证券、VIE结构公司、双重股权、多元和多重融资、接管（take over）、公司僵局（僵尸企业的多数类型）层出不穷。这些无不显示出对法律规则的新需求，《公司法》的尽快修法成为各界呼吁的强音。

修法的定位、原则与蓝图

时至今日的局势，国企公司制的改革需要进一步的市场化，私企大型公司的涌现需要更多注重公司治理，而中小企业则需要更多地克服融资、并购中的种种障碍，防止僵局出现。在这样的背景和规则需求下，现在面临的局面几乎和十几年前、甚至二十几年前完全不同了，新局势、新时期和新经济的要求下，这一次《公司法》修订的定位，毋庸置疑应当是大修。而经历了几十年积累的中国法学界，应当也有能力、有信心去提供这样的知识支持。

我想，在展望新的《公司法》时，应当勾勒一下大的原则和未来的蓝图，而不是拘泥于修修补补的技术细节——尽管后者也是重要的，但前提是需要确定，我国需要何种模式的公司法。

新的公司法应当首先摆脱为国有公司服务的定位，而立足于将公司制度，尤其是其附带的内部治理、融资和主体变动，作为市场和社会中的一般主体的基础、底层和原理性质的制度规则来看待。公司法应当是面向一般公司的，而国有公司一方面要遵循一般商业公司的权力分配和运行机制，一方面将来可以考虑制定诸如公营事业法或者国有公司法；其次，公司法内在的具体治理规则，应当不仅仅是面向商业公司的，而诸如民办学校、医院，甚至合作社等非营利组织也可以借鉴适用。非商业组织的特殊性，只是在诸如经营目的、分配等方面的限制，或者税收等方面的优惠，而不是治理上的特殊性。这样就可以回归上世纪80年代初期的探索，也符合国际通行做法。

新的公司法也应当同时考虑公司类型的多元化、差异化，过早地一统天下、标准化和中央化的立法，可能导致公司法不得不面临一个矛盾：既要考虑各地的发展水平、特殊情况，又要考虑一般化的标准。因此应当为不同地区的多元化，也为不同类型的需求多元化留下空间。一个值得反思的教训就是两合公司（有限合伙），1993年立法时候用台湾地区的经验，说两合这种模式基本上没有人用，结果刚刚出台不久就出现了中关村创业技术企业对两合的需求，最终不得不以合伙法上采用有限合伙的方式解决。

另外一个需要根本转变的是立法模式，1993版《公司法》使用了“变味”的英美模式，废除了之前有限公司和股份公司分别立法的大陆模式，将其规定在一部法律文件之中。这样造成的结果，甚至成了学界的固定思维，将有限公司当成了模板，而股份公司和上市公司则是有限公司的升级版。这种模式在世界上是独一无二的，最大的错误在于，有限公司不是自然进化出现的公司类型，而是德国、法国为了降低股份发行门槛，将上市公司简化后得到的，因此其中存在着许多难以完全自圆其说的地方。这次修法考虑到已经形成了一部公司法的路径，应当采用英美模式，以上市公司作为规则制定的模板，有限公司不过是上市公司的简化版。

此外，中国公司还面临着治理水平参差不齐、需求不同的情形，因此新的公司法应当借鉴其他国家的方式，不仅是提供法律规则，而且要提供各种不同版本的默认章程。比如英国公司法提供了几个版本的默认章程条款，必须服从的，规定在公司法；自行约定的，写入公司章程；中间地带的，法律适用就采用默认章程条款。这样既符合学理，也提供了更多选项。因此，这次我国公司法修法，不光是法律规则的制定，还应当通盘考虑章程的细则。

当然，新的公司法更重要的原则，是摆脱现在的公司法仅是一个商事主体设立、运行的规则定位，在以上市公司作为标准模板时，更好地支撑证券法，必须转向面向资本市场的公司法规则。这就需要内容得到大幅度的扩充，不能只管生、不管活，应当将公司治理、融资和并购一并加以考虑和规定，对诸多的融资、股权多样性作出回应，对并购规则进行大幅度的修改和扩充。

最后需要强调的是，坚持全球化道路的中国经济体制下，这次的修法原则应当是国际化，和大多数国家的规则相接轨。在现行的《公司法》版本中有许多奇特的制度，比如将股东会作为权力中心、法定代表人和董事会并存、用代表而不是采用代理原则解释上下级关系、将债权理解为固定收益等等。随着中国的经济战略、全球化的进程，这些特殊的规则、制度就会造成隔阂、障碍乃至削弱制度竞争力。

在这次《公司法》修法的时候，应当采用全球化、国际化的视角来看待未来的中国公司制度。在这方面有许多反思的例子，比如德国的公司法上存在着一些独特的治理机制，共同决策机制，这样的模式在欧盟统一立法的时候就遇到了困难。但德国坚持这个模式，最终在规定公司并购的时候，只能采用两国对等签约处理的模式，这就阻碍了德国成为国际资本市场中的领先者。这对于股市总额已经达到世界第二、坚持继续对外投资和吸引外资两个都要强化的经济体制的中国而言，如果公司法存在封闭因素，那显然是不具有领先能力的。此次《公司法》修订，应当引以为鉴。

（本文首刊于《财经》年刊2019：预测与战略）