德和衡商事争议解决 原创集 32

在实践中，劳务派遣单位与用工单位签订《劳务派遣协议》，并向用工单位派遣员工后不久，用工单位往往会以各种理由退回不再需要的被派遣员工。而劳务派遣单位亦会以同样的理由与被派遣员工解除劳动合同，并因此而产生各种劳动纠纷案件。笔者就因前述情况产生的纠纷进行研究、分析，希望可以对各用工单位、劳务派遣单位有所帮助。

一、劳动合同与劳务派遣合同有何区别

在实践中，许多人常常会把劳动合同与劳务派遣合同混为一谈，其实两者具有明显的区别：

（一）签订的对象不一样

劳动合同是劳动派遣单位与被派遣的员工签订的，约定被派遣员工提供劳动，劳务派遣单位向其支付工资等内容的合同。而劳务派遣合同是劳务派遣单位与实际用工单位所签订的合同，其内容是由劳务派遣单位派遣具体的劳动者给用工单位、为用工单位提供何种劳动等。

（二）法律关系不一样

劳动合同是基于劳动派遣单位与被派遣的员工双方的劳动关系的建立而签订的，而劳务派遣合同则是劳务派遣单位与实际用工单位之间就派遣用工所签订，他们双方之间不存在劳动关系，而是一般的合同关系。

（三）合同当事人的关系地位不一样

劳动合同的劳动派遣单位与被派遣员工双方当事人，在身份上有隶属和管理的关系，由劳动派遣单位对被派遣员工进行管理，被派遣员工需服从劳动派遣单位的管理。而劳务派遣合同的劳务派遣单位与实际用工单位双方当事人之间完全是平等的关系，不存在谁隶属于谁、谁被管理谁的关系。

（四）建立劳动关系的主体不一样

在劳动合同中，是被派遣员工直接与劳务派遣单位建立劳动关系。而劳务派遣合同中，实际的用人单位与被派遣的员工之间不存在劳动关系，而是派遣用工的劳务派遣单位与被派遣员工建立劳动关系。

（五）合同订立的期限不一样

对于劳动合同，合同双方可以订立固定期限和无固定期限的劳动合同，固定期限具体是多长时间，完全由双方当事人自己约定；而劳务派遣中劳务派遣单位与被派遣员工建立的劳动关系，签订的固定期限不得低于两年。

（六）岗位要求不一样

劳动合同对双方约定的岗位没有限制。《劳动合同法》第66条规定，劳务派遣合同只能约定临时性、辅助性或者替代性的工作岗位，而临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。

二、用工单位可退回被派遣员工的情形及相应的责任承担问题

（一）用工单位可以退回被派遣员工的情形

根据《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》的规定，用工单位不能随便向把被派遣员工退回至劳务派遣单位，其退回被派遣员工的事由必须是正当且合法的。《劳动合同法》第65条第2款和《劳务派遣暂行规定》第12条规定了用工单位可以将被派遣劳动者退回劳务派遣单位的情形：1、被派遣员工存在《劳动合同法》中第三十九条规定的情形的；2、被派遣员工患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；3、被派遣员工不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；4、根据《劳动合同法》中第40条第3项规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经劳务派遣单位与被派遣员工协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的；5、用工单位满足《劳动合同法》第41条规定中关于裁员的规定的；6、用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；7、劳务派遣单位与实际用工单位直接签订的《劳务派遣协议》期满终止的。同时，《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣员工有《劳动合同法》第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣员工退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。

需要注意的是，被派遣员工在退回劳务派遣单位后，在无工作期间劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付劳动报酬。

（二）用工单位违法退回被派遣员工的责任承担问题

根据上述笔者所列的用工单位可以退回被派遣员工的情形可以看出，只有在出现法定的情形时，用工单位才能把派遣工退回，否则属于违法退回的情形。而上述所列的法定的退回情形可大致以分为两种情形：一是用工单位与劳务派遣单位签订的《劳务派遣协议》到期后双方终止合作，二是出现了用工单位可以单方解除或终止劳动合同的法定情形。在案号为（2019）沪0109民初12453号的张斌与上海外服(集团)有限公司、上海尚韵供应链管理有限公司劳动合同纠纷案件中，因尚韵供应链管理公司违法退回被派遣员工张斌，尚韵供应链管理公司对此应当承担赔偿责任，而上海外服公司也因此而承担连带赔偿责任。同样的，在案号为（2015）普民一（民）初字第2334号的邵伟杰与上海蓝海人力资源股份有限公司、上海游佩软件科技有限公司等劳动合同纠纷案件中，上海游佩软件科技有限公司违法退回被派遣员工邵伟杰，法院判定用工单位违法退回被派遣劳动者，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位应承担连带赔偿责任。由前述案例可以看出，除上述法定退回情形外，用工单位违法退回被派遣员工的，除了将向劳务派遣单位承担违约责任外，若违法退回导致被派遣员工损失的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，用工单位作为对劳动者劳动成果的直接受益人，还应当对劳动者承担相应的损害赔偿责任向其支付赔偿金，而劳务派遣单位应当承担连带赔偿责任。值得注意的是，劳务派遣单位不仅仅只有在用工单位违法退回被派遣员工时才需要承担连带赔偿责任，用工单位若出现拖欠被派遣员工工资、加班费等情形时，劳务派遣单位也应当承担相应的连带责任。在实践中，用工单位在实际用工过程中可以完善单位本身的《员工手册》、《管理规定》等相关的用工管理制度，更加具体规定可以合法、合理地单方面解除用工关系的情形。也可以在与劳务派遣单位签订的《劳务派遣协议》中，对可退回派遣工的情形进行具体的、明确的约定，以避免自己的用工风险。

三、派遣单位需谨慎与被退回被派遣员工解除劳动合同

（一）需合法解除劳动合同

在用工单位退回被派遣员工后，劳务派遣单位通常直接依据用工单位的退回理由与该被派遣员工解除劳动合同。但是，劳动者被用工单位退回的，劳务派遣单位应在劳动者无工作期间按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准按月支付报酬，且不能随意解除劳动合同。笔者上文中已提到，与被派遣员工签订劳动合同的是劳务派遣单位而非实际的用工单位，因此在用工单位退回被派遣员工后，劳务派遣单位需要谨慎、合法地与被派遣员工解除劳动合同。劳务派遣合同解除发生在劳务派遣单位与劳动者之间，在法律适用上与一般劳动合同的解除基本一致。但是也有特殊情况的存在：如果劳务派遣单位在用工单位退回被派遣员工后，重新派遣时降低劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，被派遣劳动者可以解除劳动合同；反之如果劳务派遣单位在用工单位退回被派遣员工后，重新派遣时提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。

（二）劳务派遣单位解除劳动合同的责任承担问题

劳务派遣单位在与被派遣员工解除劳动合同时，可能需要承担两种责任：违反解除劳动合同的赔偿责任或法定支付经济补偿金的责任。根据《劳动合同法》及《劳务派遣暂行规定》的规定，劳务派遣单位除了一般的法定解除劳动合同支付经济补偿金的情形外，因用工单位或劳务派遣单位存在过错而导致被派遣员工主动解除劳动合同、被派遣员工不同意再派遣解除劳动合同、劳务派遣合同终止的，劳务派遣单位同样需要向被派遣员工支付经济补偿金。同时，因用工单位存在过错或用工单位因破产关闭等原因导致被派遣员工被退回，而劳务派遣单位因此与被派遣员工解除了劳动合同的，用工单位应当与劳务派遣单位就向被派遣员工支付经济补偿金承担连带责任。在青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司、青岛崂山玻璃有限公司劳动争议系列案件中，因青岛崂山玻璃有限公司工厂关停导致被派遣员工被退回劳务派遣单位青岛民安人力资源管理有限公司菏泽分公司，崂山玻璃公司应与民安人力菏泽分公司因此就支付该被派遣员工支付经济补偿承担连带责任。同时，若用工单位在向劳务派遣单位退回被派遣员工时，劳务派遣单位需要谨慎核查用工单位退回该被派遣员工的理由，不要轻信用工单位提出的退回理由，否则由此产生违法解除劳动合同的法律责任应由劳务派遣单位承担。