股权代持的法律规定(公司回购股权的法律规定)

实务中，由于身份、法律规定限制、同业竞争、影响力等问题，一部分人不方便直接登记为公司股东，于是便产生了股权代持的需求。股权代持并非是简单的委托授权关系，代持股双方均有一定的法律风险与责任，因此需对代持事项进行明确的约定与安排，避免日后产生争议，给实际出资人或者名义出资人带来不必要的麻烦。

本文将从股权代持需求的产生入手，着重分析股权代持中实际出资人（隐名股东）、名义出资人（显名股东）以及公司各方的法律风险，并给出实用的破解办法。

一、股权代持需求的产生

实务中，较为常见的股权代持需求包含以下几种情况：

自己身份不能做股东，比如公务员、国企高管、银行人员等。为规避法律规定而找人代持，比如实际投资者人数超过公司法规定的法定人数。境外投资人为规避对外资限制准入领域的投资规定，而借用他人名义投资入股公司。公司股东、高管等为规避同业竞争、竞业禁止问题。特定行业有执业准入限制的人员为规避限制性规定。从形式上看是股权代持，但实际是为借款担保而设计。隐名股东需要借用代持人的身份（比如名校高材生）或代持人的影响力（比如名人效应）等。

二、股权代持中实际出资人（隐名股东）的法律风险及破解办法

（一）股权代持协议可能无效

《公司法司法解释三》第24条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无法律规定的无效情形，人民法院应当认定该合同有效。”民法典实施前，该条规定的是“如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”

我们先将《民法典》中规定的无效民事法律行为及《民法典》实施前《合同法》中规定的合同无效的情形进行梳理：

（点击可查看大图）

具体到实践中，我们刚才提到的公务人员利用代持股形式参与经商办企业，特定行业监管人员、中介人员利用代持股形式代持监管或服务对象的公司的股份，规避有关身份隔离的法律纪律规定，境外人员通过代持股形式持有境内属于外资限制准入领域的公司的股份等情形，代持协议会被判定无效，法院不但不会支持实际出资人成为显名股东，还可能向相关法律纪律监督机构反馈在案件中获得的信息，由相关职能部门依法依纪进行处理。

建议：君子爱财取之有道，实际出资人在进行股权代持之前一定要充分了解自己身份、所处行业的禁止性规定。股权代持不能违反法律、行政法规的强制性规定，不能存在损害他人合法权益、社会公共利益的情形，否则会导致股权代持协议无效，实际出资人最终只能是竹篮打水一场空。

（二）即使股权代持协议有效，也未必能够顺利办理股权变更登记

如股权代持不存在本文第二条第（一）款中列举的无效情形，实际出资人显名仍需满足《公司法司法解释三》第24条第3款的规定，“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”

也就是说，在代持协议有效的前提下，实际出资人想要显名，需经公司其他股东半数以上同意，才可办理公司股东变更登记。如其他股东半数以上不同意，则实际出资人无法办理显名登记。

《九民会议纪要》为了妥善解决实际出资人显名问题，规定了在何种情况下可以突破上述《公司法司法解释三》中需要其他股东过半数同意的限制，第28条明确规定：“实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，对实际出资人提出的登记为公司股东的请求，人民法院依法予以支持。公司以实际出资人的请求不符合公司法司法解释（三）第24条的规定为由抗辩的，人民法院不予支持。”

该条规定明确了在实际出资人能够提供证据证明有限责任公司过半数的其他股东知道其实际出资的事实，且对其实际行使股东权利未曾提出异议的，法院会依法支持实际出资人提出的登记为公司股东的请求，而无需再经过公司其他股东过半数同意。

建议：根据《九民会议纪要》的规定，我们不难看出，实际出资人为了避免在日后显名时遭遇障碍，需要提前获取能够证明公司过半数的其他股东知道其实际出资事实的证据。具体做法可以在签订股权代持协议时，将该协议的内容让其他股东签名认可，并明确约定对隐名股东需要将股权变更到其名下时表示同意和放弃优先购买权等内容。

（三）因代持人的债务问题可能造成被代持的股权被法院强制执行而无法挽回损失

代持人因个人债务问题被债权人起诉，债权人获得生效胜诉判决后向法院强制执行拍卖代持人持有的公司股权的，即使实际出资人提出执行异议，人民法院也不会予以采纳。至于股权被拍卖后，法律规定了实际出资人可以向代持人追偿，但如果代持人已失去偿还能力，实际出资人将无法挽回损失。

建议：为避免代持人的个人债务风险，实际出资人在进行股权代持时可以采取两种预防措施：

第一种是在股权代持协议中约定代持人的责任条款，如：若因代持方原因或因任何第三方追索代持人责任而给实际出资人股权及其收益造成影响和损失的，代持人须足额赔偿实际出资人的所有相关损失（包括实际损失、追讨赔偿所发生的诉讼费用、保全费、差旅费、律师费等）。

第二种是在签订股权代持协议后办理股权质押登记，实际出资人直接成为质押权人或者指定他人作为质押权人，这样即使将来因代持人的个人债务使代持的股权遭遇被强制拍卖、变卖的情况，实际出资人或者其指定的其他质押权人也可优先受偿拍卖、变卖后所得的价款。

（四）代持人因意外去世，代持的股权可能成为继承人争夺继承财产的标的

《公司法》第75条规定，“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。”

代持人意外去世，且未留有遗嘱的情况下，其财产会按照法定继承，继承人可能并不知晓股权代持情况的存在。由于法定继承人的范围较广，第一顺序就包括父母、配偶、子女等数人，如果代持人去世后，各法定继承人因继承遗产产生纠纷的，此时，实际出资人就可能面临既要以第三人身份参与遗产继承纠纷，将被代持的股权与遗产进行剥离，接下来如果公司不配合办理股权变更登记的情况下，还可能面临与公司之间的股东资格确认纠纷。

建议：在签订股权代持协议时，如果条件允许，可使代持人的配偶、父母、子女等人签署知情书，以避免后续不必要的麻烦。但实践中，多人签字往往较难实现。因此，实际出资人应至少确保在股权协议中对代持人过世的情形进行约定，如出现代持人去世的情况，代持关系立即终止，所代持的股权由实际出资人依法处理，实际出资人依据股权代持协议以及其他相关材料办理变更手续。

（五）代持人因意外变为无行为能力人时，可能造成实际出资人权利实现的困难

代持人因意外失智变为无民事行为能力人时，其权利义务将由法定监护人代为行使，如果法定监护人不愿配合，实际出资人可能面临股东权利行使受限、无法及时获取公司分红、无法顺利办理变更登记的风险。

建议：在股权代持协议中约定，代持人发生意外出现影响民事行为能力的情形不能正常表达，代持关系立即终止，所代持的股权由实际出资人依法处理，实际出资人依据股权代持协议以及其他相关材料办理变更手续。

（六）代持人离婚纠纷可能给实际出资人造成风险

代持人离婚时，代持的股权可能会被认定为夫妻共有财产而被分割。

建议：在签订股权代持协议时，可以要求代持方配偶签署知情书，明确其知晓该股权属于代持股，不属于夫妻共同财产。也可在股权代持协议中约定，委托持股期间，代持股权不属于代持方的个人财产，代持方不得将代持股权作为夫妻共同财产进行分割。

（七）代持人擅自处分股权可能给实际出资人造成风险

《公司法司法解释三》第25条规定，“名义股东将登记于其名下的股权转让、质押或者以其他方式处分，实际出资人以其对于股权享有实际权利为由，请求认定处分股权行为无效的，人民法院可以参照民法典第三百一十一条的规定处理。名义股东处分股权造成实际出资人损失，实际出资人请求名义股东承担赔偿责任的，人民法院应予支持。”

也就是说，代持方擅自处分股权的，对于股权处分行为的效力，适用善意第三人制度，如果第三人是善意的，则股权处分行为有效。实际出资人只能向代持方进行追偿。如果代持方已无偿还能力，则实际出资人可能面临钱权两空的风险。

建议：可以在股权代持协议中约定，代持方不得对其所代持股权及其收益擅自转让、处分或设置任何形式的担保。若因代持方原因给实际出资人股权及其收益造成影响和损失的，代持人须足额赔偿实际出资人的所有相关损失（包括实际损失、追讨赔偿所发生的诉讼费用、保全费、差旅费、律师费等）。

（八）代持人不及时转付实际出资人分红的风险

股东享有的最重要的一项权利是分红权，代持方在获得公司分红后可能会发生不及时交付实际出资人的风险。

建议：针对此种情形，可以在股权代持协议中进行约定，代持方应在收到投资收益后X个工作日内将该投资收益全部汇入实际出资人指定的银行账户。若代持方逾期交付的，约定相应的违约金。也可以约定将投资收益直接汇入实际出资人指定的账户，代持方不收取分红。

三、股权代持中名义出资人（显名股东）的法律风险及破解办法

（一）实际出资人出资不到位可能给代持人造成风险

《公司法司法解释三》第26条第1款规定，“公司债权人以登记于公司登记机关的股东未履行出资义务为由，请求其对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，股东以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”

第13条规定，“股东未履行或者未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持。公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持。”

根据上述两条规定，公司的其他股东请求名义股东全面履行出资义务的或者公司债权人请求名义股东对公司债务不能清偿的部分在未出资本息范围内承担补充赔偿责任，名义股东无法以其仅为名义股东而非实际出资人为由进行抗辩。

虽然《公司法司法解释三》第26条第2款规定了“名义股东根据前款规定承担赔偿责任后，向实际出资人追偿的，人民法院应予支持。”但如果实际出资人已经失去偿还债务的能力，名义出资人可能面临替实际出资人承担债务后无法追偿的风险。

建议：代持人在签订股权代持协议前，首先需要了解实际出资人的经济状况和偿债能力，对于被代持人予以一定的背景调查之后再决定是否代持股权。其次，了解公司章程中注册资本实缴的期限，尽量让实际出资人及时到位。再次，在股权代持协议中明确注册资金的到位期限以及逾期的责任承担。最后，如果有可能让实际出资人提供相应的担保。

（二）代持人可能面临无法顺利退出名义股东地位的风险

正如本文第二条第（二）款中分析的，隐名股东想要显名需要经过公司其他股东过半数同意，同样的，代持人退出名义股东地位也需其他股东过半数同意。显名股东如果不愿再继续代持，想让隐名股东显名，如果其他过半数的股东拒绝实际投资人显名的，则该代持人仍然难以退出。

建议：可以在签订股权代持协议时，将这个协议的内容让其他股东签名认可，并明确约定显名股东退出时，其他股东对隐名股东需要将股权变更到其名下表示同意和放弃优先购买权等内容。

（三）代持人在公司解散时面临承担责任的风险

《公司法司法解释二》第20条规定，“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。”

《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第21条规定，“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”

如果公司在解散时未办理清算即办理注销登记，则公司的股东可能需要对公司债务承担连带清偿责任。

建议：可在股权代持协议中约定，因代持人股东身份应对公司或其他股东或其债权人而承担的所有相关责任均由实际出资人承担；若因代持股权的原因造成代持方损失，由实际出资人给予足额补偿（包括实际损失、追讨补偿所发生的诉讼费用、保全费、差旅费、律师费等）。

四、股权代持中公司的法律风险及破解办法

（一）股权代持可能给公司带来程序上的麻烦和风险，公司易卷入讼累

因为股权代持行为本身，可能造成实际投资人、显名股东、公司、公司其他股东、外部债权人等之间直接或间接产生各种错综复杂的法律关系，继而可能会引发一系列纠纷。

在不涉诉的前提下，如想妥善解决股权代持问题，实现显名股东、隐名股东的诉求，公司需要配合召开股东会议，提供各项证明和手续，协助办理变更登记等事项。在司法诉讼中，无论是隐名股东要求确认其股权，还是要求公司办理工商变更登记，公司都难以避免以直接被告或者第三人的身份卷入诉累。因此，对于公司而言，当股东有股权代持行为的，就可能带来程序上的麻烦和风险，难以避免会卷入诉讼。

建议：针对上述情形，公司可以选择以下几种做法：可在章程中明确规定不允许股权代持行为；可在章程中规定在股东发生代持行为时，要及时通知公司，在股权代持协议签订时需通知其他股东并参与讨论；各股东也可在股东协议里明确约定股权代持的事宜；公司在知晓代持行为的情况下，若有可能直接分红给实际股东；公司尽可能使实际出资人直接参与公司管理或者委托管理。

（二）公司可能面临行政处罚，甚至刑事责任

本文开篇我们提到，代持行为本身有些是违法国家法律、行政法规的强制性规定的，如果该代持行为本身公司也是知情的，公司可能会面临被行业协会或者相关职能部门行政处罚的可能性。同时由于代持的隐蔽性，公司可能因代持人或者实际出资人的行为涉嫌行贿、内幕交易、偷税漏税等刑事犯罪。

建议：公司可在章程中明确规定不允许股权代持行为；或者明确各股东发生代持行为时，需告知公司并经过公司的严格审核批准，否则公司将不认可股权代持协议的效力。

总体来讲，股权代持首先要符合国家法律法规的规定，其次代持人、实际出资人、公司各方需考虑自身的风险，提前做好约定，促使股权代持行为更加规范，顺利实现各方目的。