担保法若干问题的解释第67条(担保法若干问题的解释第三十九条)

一、法条变迁

《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）中针对抵押的一个重大变化就是对抵押财产转让规定的变化。根据《民法典》的规定，抵押财产转让的一般性规定由“未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”变更为“抵押人可以转让抵押财产”，即抵押人在通常情况下是可以自由转让抵押财产的，不受抵押权人同意与否的影响。同时，在抵押人享有抵押财产转让自由情形下作为对债权人抵押权的保护，《民法典》同时规定“抵押财产转让的，抵押权不受影响”，即抵押财产的转让并不会导致抵押权消灭，而是由受让人继受抵押财产上的权利限制，抵押权人仍可就抵押财产向受让人行使抵押权。如抵押权人需要对抵押财产的转让进行限制，则需要在抵押合同中予以明确约定，通过当事人之间的意思自治来确定抵押权人是否享有抵押财产转让的同意权。具体条款如下：

《中华人民共和国物权法》（已废止，以下简称《物权法》）第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。

抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”

《中华人民共和国民法典》第406条规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。

抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”

二、法律分析

（一）抵押财产转让的自由

1.《民法典》施行前抵押财产自由转让的限制

《民法典》施行以前，最高人民法院在审理抵押财产转让的纠纷时，依据《物权法》的规定，明确了抵押权人同意的权利，要求必须取得抵押权人的同意，否则将产生不利于抵押人的影响。

保山华隆置业有限公司与新华信托股份有限公司等合同纠纷一案[1]中，最高人民法院认为，《物权法》第191条第2款规定，抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。可见，是否允许抵押财产转让是抵押权人的权利，在抵押担保的债权未受清偿前，抵押权人有权拒绝抵押人转让抵押财产。新华信托公司对华隆公司解押申请未予回复，不违反法律规定。华隆公司二审也承认，该主张没有合同依据……因此，华隆公司以新华信托公司未同意对抵押物解押构成违约为由主张其不应承担支付信托融资本金义务，既无法律依据，亦无合同依据，本院不予支持。

中国建设银行股份有限公司分宜支行与江西江锂科技有限公司等金融借款合同纠纷一案[2]中，最高人民法院认为，就案涉土地使用权证已被注销是否影响建行分宜支行行使抵押权一节，根据本案已查明的事实，江锂科技与江西江锂新材料科技有限公司之间的《资产置换协议》，系2016年10月14日签订，发生在建行分宜支行的土地使用权抵押权设定之后，且该置换行为未经建行分宜支行同意，江西江锂新材料科技有限公司亦未代为清偿债务，根据《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”之规定，江锂科技置换案涉土地使用权及嗣后注销土地使用权证的行为，不具有对抗建行分宜支行的效力，不影响建行分宜支行对案涉土地使用权抵押权的行使。

上述两个最高人民法院的司法判例中，法院在审判时都确认了抵押权人在抵押人转让抵押财产时的同意权，一个案例是直接明确了抵押权人可以自主决定是否同意抵押财产，当抵押人需要转让抵押财产时，抵押权人同意与否不以抵押人或受让人的意志为转移；另一个案例也是未认可未经抵押权人同意的抵押财产转让的效力，明确了抵押权人的抵押权不因未经其同意的抵押财产转让行为而受到影响。

2.《民法典》施行后抵押财产转让的松绑

根据最新《民法典》的规定，除非当事人之间另有约定，抵押人可以转让抵押财产，抵押权人的同意不再是抵押财产转让的法定前提条件。“从法理上说，设定抵押权，仅是在物上设定了权利负担，抵押人作为抵押财产的所有权人，仍然享有对抵押财产的支配权，其中就包括了转让抵押财产的权利[3]。”抵押财产作为抵押人替债务人向抵押权人提供的用以担保债务履行的标的物，当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形时，以抵押财产优先受偿，其核心在于抵押财产的交换价值。而交换价值的实现恰恰需要抵押物在不同主体之间的流转。赋予抵押人以抵押财产转让的自由，可以促进抵押财产的自由流转，能更大程度实现抵押财产的交换价值，进而保证债权人的债权实现。因此，《民法典》关于抵押财产转让自由的调整一方面是对抵押权核心价值更深层次理解的结果，尊重交易的规则；另一方面也是从实质上最大限度保护抵押权人、抵押人利益的体现。当然，如何在抵押财产自由流转的过程中切实保护抵押权人的利益，防止因抵押财产的转让而导致抵押权消灭，还需要结合抵押财产转让后抵押权的行使来进行判断。

（二）抵押财产转让后抵押权的行使

1.《民法典》施行前抵押财产转让后抵押权消灭

《物权法》第191条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。根据上述规定，抵押财产物权发生转让时，抵押权人因行使抵押权可追及的财产就由抵押财产变更为抵押人因抵押财产转让而所得的价款，实质上提前完成了抵押权行使时将抵押财产变现的过程。

中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行与哈尔滨中财房地产开发有限公司借款合同纠纷一案[4]中，最高人民法院认为，首先，《物权法》第177条规定，债权人放弃担保物权的，担保物权消灭。对于债权人同意抵押人转让抵押物的情况下，能否认定抵押权已经消灭，结合《物权法》第191条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存”之规定，可以作出这样的理解，本条确立了“抵押权人同意方可转让”的基本原则，如果抵押权人同意转让抵押物的情况下，则不应由受让人代为清偿债务，在抵押物的交换价值实现之日即丧失了物上追及力，抵押权的效力仅及于转让价金。本案中，农行道外支行向哈尔滨市房地产交易中心出具了《关于允许抵押人继续售房的函》，同意转让抵押物，应视为放弃抵押权，此时农行道外支行对于在建房屋已不再享有抵押权，其只能对买受人支付的购房款行使价金代位权，而不能再追及于物上抵押权。至于农行道外支行因无法行使价金代位权而造成的损失，系农行道外支行与中财公司的债权债务关系，当事人应当另行主张。其次，《物权法》第170条规定：“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利”。从该条规定来看，担保物权的法律效力主要体现在享有优先受偿权。抵押权作为担保物权，其优先的内容在于抵押物的价值，而非取得抵押物的所有权，在抵押物已经转让的情况下，作为购买人取得的是抵押物的所有权，特别是在购房人已经支付对价，并且是善意的情况下，如果再将抵押权的负担转移给购房人，显然不利于保护购房者的所有权。基于上述分析，原判决对于农行道外支行要求实现抵押权的诉讼请求未予支持，认定事实清楚，适用法律正确。

从上述最高人民法院的司法判例中，我们可以看出法院在对《物权法》规定进行理解时，推导出抵押财产的转让产生抵押权消灭的结果。确实，抵押财产经抵押权人同意转让后，转让所得价款应当用于提前清偿债务或者提存，抵押权人不再以原抵押财产作为债权的担保依据，用于担保主债权的依据转移到了转让所得价款，自然抵押权人对原抵押财产就不再享有任何权利。

2.《民法典》施行后抵押财产转让后抵押权不受影响

根据《民法典》第406条规定，抵押财产转让的，抵押权不受影响；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第38条第2款规定，担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。因此，结合上述两个条款，在《民法典》施行后，即便抵押人将抵押财产转让给第三人，第三人仍应当承受抵押财产上的权利负担，即由受让人以抵押财产为限继续向抵押权人承担担保责任。这就消除了抵押权人对抵押财产转让后因抵押权消灭而导致债权无法实现的顾虑。但同时，受让人在受让抵押财产时应当承担审慎义务，在交易过程中首先确认转让的标的物是否存在抵押，在确认存在抵押后结合抵押人（即出让人）的履约能力、抵押财产的价值、交易对价的支付方式等因素合理确定交易对价。

（三）违反禁止或者限制转让抵押财产约定的法律后果

1.《民法典》施行前擅自转让抵押财产的法律后果

《物权法》中并未明确规定在未取得抵押权人同意的情况下转让抵押财产的法律后果，因此导致实践中对未取得抵押权人同意时抵押财产转让的合同效力是有效、无效还是效力待定，抵押财产的所有权是否由原抵押人变更为受让人等这些问题都存在一定的争议。

厦门京鼎体育文化发展有限公司与泉州紫星房地产开发有限公司股权转让合同纠纷一案[5]中，最高人民法院认为，在签订《浮华世家转让合同》时，案涉土地使用权已被京鼎公司抵押给工行湖里支行。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法担>若干问题的解释》第67条“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭”的规定，即便股权转让行为未告知抵押权人工行湖里支行，仅发生抵押权人对抵押人的物上代位权的法律后果，即工行湖里支行可以向受让人紫星公司主张行使其享有的抵押权，并不影响本案《浮华世家转让合同》的法律效力。京鼎公司有关因案涉土地使用权抵押登记给银行但转让股权行为未告知银行、使得《浮华世家转让合同》无效的理由，缺乏法律依据，不能成立。

四川彭山大东方实业有限公司与何斌等合同纠纷一案[6]中，最高人民法院认为，首先，物权法第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”涉案土地是否符合《中华人民共和国城市房地产管理法》及《中华人民共和国担保法》《物权法》规定的转让条件，仅影响物权变动的效力而非合同的效力。其次，《中华人民共和国担保法》第49条和《物权法》第191条规定的目的，是为了保护抵押权人的权利，而非规范抵押物转让合同的效力……大东方公司依据上述法律规定主张合同无效不能成立。

根据最高人民法院的司法判例，可以看出，法官在审理此类纠纷时十分注重区分抵押物转让行为或者说处分行为，以及抵押物物权变动的物权行为。在抵押人违反《物权法》第191条规定时，不直接否认抵押物转让合同的效力，同时在抵押权人对抵押物转让的价款享有优先权的限度内确认抵押权人对抵押物仍享有的抵押权，而对于抵押财产此时的物权归属法院则回避了这一问题的判断。

2.《民法典》施行后违反禁止或者限制转让抵押财产约定的法律后果

《民法典》施行后，抵押财产转让的禁止或限制性约定属于抵押权人与抵押人之间的合同约定，“根据意思自治原则，此种约定在当事人之间有效，但此种约定不得对抗善意第三人[7]。”因此，关于违反禁止或者限制转让抵押财产约定的法律后果则需要根据登记情况来判断受让人的善意因素，在此基础上确定法律后果。

通过登记情况来判断受让人是否善意的法理基础就在于《民法典》第402条和第403条的规定。《民法典》第402条规定：“以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此对于建筑物和其他土地附着物、建设用地使用权、海域使用权及正在建造的建筑物、船舶、航空器而言，抵押权遵循的是登记生效主义，即只有经登记后抵押权才设立。但关于禁止或者限制转让抵押财产的约定则并非遵循登记生效主义，而是登记对抗主义，即只要抵押人与抵押权人在抵押合同中对禁止或者限制转让抵押财产的条件进行了约定，则无论该约定是否进行登记，均发生法律效力，只是未经登记无法对抗善意第三人。

《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”对动产而言，本身抵押权的设立虽然在抵押合同生效时即设立，但对善意第三人而言，抵押权人是无法行使抵押权的。这一遵循登记对抗主义的规定在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第54条中有最直接的体现。当然，本身抵押权的设立都遵循登记对抗主义，那么关于抵押权设立后抵押财产转让的禁止或限制约定自然也是遵循登记对抗主义。

（1）已登记禁止或者限制转让的情形

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条第2款的规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。”因此，如抵押财产已经存在禁止或者限制转让的条件且已经进行了登记，抵押人与受让人仍违反该条件擅自进行抵押财产的转让，则此时法院不再认定受让人主观上为善意，即便抵押财产已经交付或者登记，也不发生物权效力，抵押财产的物权仍归属于原抵押人。但同时该司法解释也保留了一个除外情形，因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。当受让人在抵押财产转让的过程中，通过向抵押权人支付对价或者其他方式直接清偿债务人的债务，此时抵押权因主债权清偿完毕而直接消灭，抵押权消灭则抵押财产禁止或者限制转让的约定也自然失去法律效力。

（2）未登记禁止或者限制转让的情形

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第43条第1款规定：“当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。”因此，如针对抵押合同中抵押财产的禁止或限制转让条款未登记的，法院在认定受让人的主观意愿时直接推定受让人为善意，即受让人在受让抵押财产时即便采取审慎的态度，知悉受让财产存在抵押也无法通过登记信息了解转让的禁止或限制条件，因此如已经交付或者登记，则转让已经发生物权效力。当然结合《民法典》第406条的规定，此时抵押权仍不受影响，对抵押权人而言仅是抵押人发生了变更。与此相反，如抵押权人能举证证明受让人知道该转让的禁止或限制条件的，法院自然也无法推定受让人为善意，抵押财产的转让也就不发生物权效力，抵押财产仍归原抵押人所有。

（四）提前清偿或提存的权利设置

1.《民法典》施行前的义务属性

《物权法》中将抵押财产转让后所得的价款用于提前清偿债务或者提存设置为抵押人的一项义务，“只要转让有效，所得价款必须用于提前清偿或者提存[8]”。这其实也是抵押权设置后抵押人丧失对抵押财产处分权的一种体现，只要抵押财产在抵押权人同意的情况下进行了转让，抵押权直接追及到转让所得价款，抵押人如未按规定提前清偿债务或提存，则已经违反了《物权法》的规定。

2.《民法典》施行后的权利属性

《民法典》中对提前清偿或提存的规定则秉持了抵押财产转让自由的原则，提前清偿或提存设置为抵押权人的一项权利。“既然转让本身是合法的，因此一般不允许抵押权人请求提前清偿或者提存，除非其能够举证证明该转让行为可能损害其抵押权[9]”。也就是说抵押权人在抵押财产转让时享有充分的自由选择权，可以自行选择是否行使该项权利，但如需行使该项权利则是有法定前提的，即抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权。

三、对房地产开发企业之影响及应对建议

鉴于《民法典》中关于抵押财产转让方面规定的一系列变更，对于房地产开发企业而言，无论是作为抵押权人或者是抵押人，在签署抵押合同时都应当注意对抵押财产转让条件的约定，尤其是需要对抵押财产转让进行禁止或限制性条件设置的，应当在合同条款中予以明确约定，否则将会失去对抵押财产转让的控制。

另外，还应当注意对于抵押财产转让进行禁止或限制的约定的登记。一方面，如作为抵押权人，登记将促使上述条件直接产生对抗第三人的法律效果，无须另行举证证明受让人对该条件知道或应当知道，减轻举证难度；另一方面，如作为抵押人，无论登记与否，本身对抵押财产转让进行禁止或限制的约定都能对抵押人产生法律效力，即便因未登记而使得抵押财产的转让发生了物权效力，抵押权人也有权请求抵押人承担违约责任。因此如对抵押财产的转让进行了禁止或限制的约定，建议各方当事人都应完善相关的登记手续。

参考文献：

[1]保山华隆置业有限公司与新华信托股份有限公司等合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终490号民事判决书。

[2]中国建设银行股份有限公司分宜支行与江西江锂科技有限公司等金融借款合同纠纷案，最高人民法院（2017）最高法民终40号民事判决书。

[3]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权篇理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第1092页。

[4]中国农业银行股份有限公司哈尔滨道外支行与哈尔滨中财房地产开发有限公司借款合同纠纷案，最高人民法院（2016）最高法民申887号民事裁定书。

[5]厦门京鼎体育文化发展有限公司与泉州紫星房地产开发有限公司股权转让合同纠纷案，最高人民法院（2015）民二终字第433号民事判决书。

[6]四川彭山大东方实业有限公司与何斌等合同纠纷案，最高人民法院（2015）民申字第2653号民事裁定书。

[7]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权篇理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第1092页。

[8]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权篇理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第1094页。

[9]最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编：《中华人民共和国民法典物权篇理解与适用[下]》，人民法院出版社2020年版，第1094页。

本文作者：

郭平安，德恒深圳办公室律师；主要执业领域为建筑工程与房地产、城市更新、并购重组、破产重整、民商事诉讼与仲裁、公司商务谈判等。