——在实务中，经常有公司各股东间的实缴注册资本金与认缴的资本金比例不平衡，如：假设一家公司由三个股东投资成立，股东甲认缴51%，实缴了20%；股东乙与丙各增资认缴24.5%，各自实缴15%，入股在均没有实缴到位前，年终分红是按认缴比例分怎么红，还是按入股实缴比例分红为好？这是一个超级现实的问题。

咨询事例

咨询者：“我与五个朋友，共六人为股东分红成立一家公司，关于注册资本，一部分股东在最近两年无法实缴，一部分股东会实缴。大家在商量到此类情形下，如何分红时，不知如何约定：实缴了股本的股东，如果不多分一些红利，按注册资本认缴比例分红，明显吃亏了，如果按实缴资本的比例分红，又可能影响到其他未实缴资公司本股东的积极性。还有就是，提前实缴股本的股东，当公司经营不良，在其他股怎么东实缴股本到位前就倒闭了，那提前实缴的股东，就至少要算吃利息上的亏。因此，请教律师：公司在章程里如何约定红利为好？你们律师在碰到此类情形时，一般如何建议股东们处理的？”

律师：“公司法规定，股东们可年底以在公司章程里自由股东约定不按出资认缴比例分红，而按实缴出股东资比例分红。对于现实时常出现的，股东实缴资本时间不一致情形，我们通常建议股东会在公司章程或股东决议中约定，对提前出资者，由公司适当按多分红形式补贴部分利息。”

咨询者：“能否约定，未实缴出资的股东不分红，也不能参与公司经营决分红议。这可以吗？”

律师：“法理上有可行性。但是，公司具有一定的人合性，尤其是有限责任公司，人合性比股份有限公司更强。按您这个思路规划与设计公司章程，会可能产生如下后果：未实缴股在本的股东，对公司基本没有认同度，其在主观能动性上会对公司有些漠然。并且，还有一个后遗症，就是公司在部分股东实缴后经营不当严重亏损，或赚了大钱，均会损害所有股东的权益。因此，我们认为，对实缴时间较早的股东适当优先分红补贴其利息成本后，然后按认缴出资比例分红，这是较好的办法。也可以：经济能力较好的股东，将其愿意较早实缴的股本额作为借款借与公司使用，由公司支付利息，年底待大家均可以实缴时，借款给公司使用的款项及利息转为公司实缴资本，这个方法也有可行性。”

律师评析

《公司法》第三十四条规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利；公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。”法条前半节明确规定公司按实缴的出资比例分红，增资时也按实缴的出资比例认缴出资，这是增资鼓励经济能力较好的股东及早实缴股本给公司，促进社会经济发展；但后半节又规定公司章程可以由全体股东约定分红规则与增资规则。

湖南朝晖律师事务算所 吴跃飞律师 吴宏飞律师 肖标晖律师 2020.07.02