广东省工商局用股东会决议(股东会决议增资工商未变更登记)

裁判要旨汇总

裁判要旨七：嫌疑人虽属于被害单位的法定代表人，但未实际参与公司运营，现有证据证明其不存在指挥、用教唆他人侵占公司财物行为，不构成职务侵占罪

裁判要旨八：被告人在公司处于亏损阶段被动接手的股份，不具有主观故意，且用个人财产抵押贷款用于公司经营，未损害公司利益。股权转让的行为是民事法律行为，不构成刑事法律关系中的犯罪行为

裁判要旨七：嫌疑人虽属于被害单位的法定代表人，广东省但未实际参与公司运营，现有证据证明其不存在指挥、教唆他人侵占公司财物行为，不构成职务侵占罪

判例七、薛某甲、薛某乙职务侵占案

案 号：(2016)晋11刑终362号

判决理由：

2012年，薛某甲向离石区人民法院提起诉讼，要求确认山西吕梁盛瑞煤业有限公司（虎山煤矿）股权股份，经离石区人民法院及吕梁市中级人民法院判决，薛某丁拥有1.25股，薛某甲拥有3.5股，薛某己拥有3.25股。

本案在第一次一审庭审中，证人孙某、李某、刘某出庭作证，证明其在薛某甲手中领取预分红款3人共计800万元。

方山县人民法院（2010）方刑初字第13号刑事判决未变书中载明，被告人薛某甲向吕梁市公安局缴款120万元，向吕梁市检察院缴款71万元，向方山县检察院缴款76万。

2009年2月，盛瑞公司聘请陈某经营该公司，其接受后开始和薛某甲一起办理有关手续，并对煤矿设备、设施进行了检修维护，在此过程中薛某甲垫支了全部费用及陈某的工资共400万元。

原判认定上述事实的证据有：

（一）公诉机关提供的证据有：

1、被告人薛某甲供述，1986年2月，他与薛某己等10人出资在离石县坪头乡虎山村开办虎山煤矿，当时由10股14人共同投资85000元进行筹建生产。后来股东进行多次变更，直到2007年虎山煤矿由原来的10股14人变更为他（4.5股）、薛某丁（1.25股）、薛某1（3.25股）、薛某戊（1股）。2007年10月26日，虎山煤矿变更为吕梁盛瑞煤业有限公司，法人为薛某乙，他为董事长。2009年9月28日，吕梁盛瑞煤业有限公司与山西煤炭运销集团有限公司签订兼并重组合作协议书，吕梁盛瑞煤业有限公司被吕梁锦瑞煤业有限公司兼并。2011年1月30日，他与薛某己、薛某庚、李某1及薛某2等人调解，将薛某己转给薛某庚的股权又转给了薛某己。

2007年，根据上级规定，所有村办集体煤矿都要变更为私营企业并换发新的营业执照，他当时口头委托闫某代虎山煤矿办理变更新的营业执照。自2007年10月26日开始，闫某承办增资并提供了增资变更营业执照所需要的各种资料，直到换发了新的营业执照。等营业执工商局照办下来后，他才知道虎山煤矿的股权变更为他的70%，薛某乙的30%。

从2009年9月开始，他公司从山西吕梁锦瑞煤业有限公司取到兼并重组款7800余万元，后来共有4260万元入到他公司财务账中，没有入账的都开债务了。另外，2007年到2008年期间，因为虎山煤矿打死人的事情，他支付了孙某1780万，还支付了他与王某2、文文、马某1等人780万元及其高利贷利息6066000元，这些都属于煤矿上的开支。

2、被告人薛某乙供述，2003年，他接受离石坪头乡虎山村委的任命并通过山西省工商局变更，将虎山煤矿的法人由李某1变更为他。从2003年至2007年期间，他担任离石区坪头乡虎山变更煤矿法人。在虎山煤矿经营期间，主要由薛某甲和薛某己具体负责，他基本没有参与，煤矿生产一直不正常，基本处于技改和停产阶段。

2007年7月左右，薛某1召集李某1和他在国贸开会，当时所有人都同意让闫某负责办理营业执照的变更的相关事宜。其他的情况他都决议不是很清楚。

3、证人温某的证言证明，山西吕梁盛瑞煤业有限公司是由虎山煤矿变更过来的，公司法人是薛某乙，股东有薛某甲、薛某丁、薛某1和薛某戊。根据他记账显示，到2010年10月5日，虎山煤矿从山西吕梁锦瑞煤业有限公司取款63974300.65元，其中包括2009年转来的13958249.85元。兼并款先由薛某甲与山西吕梁锦瑞煤业有限公司以个人名义打借条取款，再由他以虎山煤矿财务上出收据交给山西吕梁锦瑞煤业有限公司，最后将薛某甲打的借条上在虎山煤矿的财物账上，在付煤款及其他款时是先从他这里开出收据，然后直接去锦瑞公司财务上取款，他再以煤票及领条做账。他只知道他账面显示的与锦瑞公司结款63974300.65元，其余款不清楚。不知道薛某甲从锦瑞公司领取的4260万兼并款做什么登记用了。

判例评析：

本院认为，上诉人薛某甲利用其担任山西吕梁盛瑞煤业有限公司执行董事的职务便利，将该公司的兼并款24.5万元占为己有，数额较大，其行为构成职务侵占罪。现有证据无法证明原审被告人薛某乙在薛某甲侵占上述24.5万元的过程中有指使、帮助或直接实施等行为，不能证明原审被告人薛某乙的行为构成职务侵占罪。

关于抗诉机关所提一审判决认定767万元属薛某甲个人为山西盛瑞煤业公司垫支并对职务侵占数额进行核减错误的抗诉意见，经查，在案证据中，上诉人薛某甲当庭供述与书证调解协议相互印证，证实薛某甲垫付该100万元的时间是2007年；涉税案件生效判决（2010）方刑初字第13号刑事判决及涉税案件侦查终结报告证明，该案2006年案发后，薛某甲共退缴税款267万元；薛某甲供述、证人陈某出具的证明与一审出庭证人孙某、李某、刘某（薛某丁女婿）的证言相互印证，证实2009年聘请陈某管理煤矿，工资是800万元，薛某甲供述与陈某的证言证实，薛某甲已支付陈某400万元。同时，从盛瑞公司的账务及盛瑞公司与锦瑞公司的结算账务用中无法找到该公司已支付给薛某甲上述767万元的记录，根据证据规则，现有证据能够证实薛某甲在盛瑞煤矿被兼并前曾因煤矿事务垫支767万元且未收回的事实，故该抗诉意见不能成立，不予采纳。关于抗诉机关所提一审判决认定被告人薛某乙系公司法定代表人，但未参与公司实际经营管理，因此判其无罪错误的抗诉意见，经查，现有证据证明，薛某甲职务侵占24.5万元系其个人行为，无证据能够反映薛某乙在该过程中有指使、帮助或直接参与实施的行为，故一审判决对薛某乙作无罪处理并无不当，该抗诉意见不能成立，不予采纳。关于抗诉机关所提一审判决未撤销薛某甲的缓刑判决，直接对其数罪并罚属适用法律错误的抗诉意见成立，予以采纳。

关于上诉人薛某甲所提其不具有非法侵占集体财产、他人股权的主观故意，也没有实施侵占的客观行为，请求二审改判无罪的上诉意见不能成立，不予采纳。

综上，原判认定事实清楚，但未撤销上诉人薛某甲前罪的缓刑，直接对其数罪并罚且未责令上诉人薛某甲退赔违法所得不当，应予纠正。

裁判要旨八：被告人在公司处于亏损阶段被动接手的股份，不具有主观故意，且用个人财产抵押贷款用于公司经营，未损害公司利益。股权转让的行为是民事法律行为，不构成刑事法律关系中的犯罪行为

判例八、张某银、田某建职务侵占罪再审刑事判决书

案 号：（2018）川刑再14号

判决理由：

广元市朝天区人民法院一审认定，被告人田启建、张富银于2010年6月与姚胜安、寇闻芳共同出资建立广元金田农业科技有限公司（后更名为四川金田农业科技有限公司，以下简称金田公司），工商局公司成立之初注册资本120万元，田启建出资48万元，占公司40%股权，张富银出资12万元，占公司10%股权，姚胜安、寇闻芳共同持有公司股权50%。广东省2012年8月，公司股权发生变更，由谢某出资257万元购买姚胜安及寇闻芳所持有股权的39%。2013年3月开始，谢某与田启建、张富银商量不再担任金田公司股东事股东会宜。2013年3月8日，金田公司以支票在工商银行广元分行支付给谢某195万元，支票存根联载明用途是退还股本金。同日，金田公司以同样的支付方式给谢某转账5万元，支付存根联载明用途为退股金。2013年8月2日，金田公司再次以支票在工商银行广元分行支付给谢某39.90万元。同日，以同样方式支付给谢某57.10万元。以上金田公司以支票合计支付给谢某297万元。2013年8月5日，由谢某与张富银、田启建签订股权转让协议，约定将谢某30%的股权共计150万元转让给张富银，9%的股权以45万元转让给田启建。2013年8月5日，金田公司股东会决议，决议载明谢某将公司所持有的9%的股权以45万元转让给田启建，将30%的股权共计150万元转让给张富银；并选举张富银为金田公司监事。同日，金田公司出具任职文件任命张富银为该公司的监事。2013年8月12日，金田公司的章程载明公司的股东名称为田启建、张富银，出资金额田启建为300万元，张富银为200万元，出资方式均为货币，出资比例田启建占60%，张富银占40%，出资时间均为2010年6月12日至2013年8月5日。2013年8月15日，金田公司提交该公司股东变更登记申请，申请变更登记事项是股东由田启建、张富银、谢某变更为田启建、张富银，变更登记申请后附有金田公司股东的出资信息表，其中出资信息内容与2013年8月12日金田公司章程的内容一致。

另查明，本案侦查立案时间为2014年9月23日。张富银、田启建于2014年6月17日主动到公安机关以维持金田公司正常生产和保护其人身安全为由，寻求保护。第二次询问时间是2014年8月12日，在第二次询问笔录中其如实供述了给谢某退股的钱不是张富银、田启建私人支出，而是从公司拿出来的。

认定上述事实的证据如下：

书证：1.受理案件登记表、立案决定书、拘留类程序文书、逮捕决定书、广元市朝天区公安局向广元市朝天区人大常委会报告对田启建采取强制措施及广元市朝天区人大常委会许可对田启建采取强制措施的复函，证实案件的来源，程序启动的合法性，对二被告人采取强制措施程序合法。2.企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、金田公司股东发起人名录、办理筹办营业执照申请书、营业执照复印件、金田公司股东会决议、法人及监事的任职文件、公司章程、公司变更登记申请、股东发起人的出资信息，证实了金田公司由田启建、寇闻芳、姚胜安、张富银四名股东出资成立，其中田启建出资48万元，投资比例占40%，寇闻芳出资30万元，投资比例占25%，姚胜安出资24万元，投资比例占20%，张富银占股18万元，投资比例占15%。公司章程第六章明确规定，股东转让出资由股东会讨论通过，股东向其他股东以外的人转让出资的，由全体股东一致同意，不同意转让出资的，其他股东有优先购买权。3.2012年9月6日，金田公司召开股东会议，同意寇闻芳将公司20%股权中的11%股权以现金方式转让给田启建，寇闻芳将持有的20%股权中的9%转让给谢某，将姚胜安持有的30%股权以现金方式转让给谢某。2012年9月10日，金田公司召开股东会，决议选举谢某为该公司监事。同日，金田公司出具任职文件，任命谢某为金田公司监事。2012年9月12日，寇闻芳与谢某，寇闻芳与田启建，姚胜安与谢某，分别签订了转让协议。寇闻芳将公司20%股权中的11%股权作价55万元转让给田启建，寇闻芳将持有的20%股权中的9%作价45万元转让给谢某，将姚胜安所持有的公司30%股权作价150万元转让给谢某。金田公司章程修订、公司变更登记、公司变更注册资本、实收资本的股东决议、验资报告及银行查询函、信用社进账单、会计事务所的营业执照复印件，证实金田公司变更后的公司资本为500万元。4.金田公司变更登记申请，公司发起人信息，2013年8月5日，由谢某与张富银，谢某与田启建签订了股权转让协议，约定将谢某30%的股权共计150万元转让给张富银，9%的股权以45万元转让给田启建。2013年8月5日，金田公司股东会决议，证实谢某将持有的公司9%的股权以45万元转让给田启建，将30%的股权以1股东会50万元转让给张富银。2013年8月5日，股东会决议，选举张富银为公司监事。同日，金田公司出具任职文件，任命张富银为该公司监事。5.2013年8月8日，谢某与田启建、张富银再次签订转让股权协议，约定将谢某30%的股权共计291万元转让给张富银，9%的股权以87万元转让给田启建。6.金田公司在2013年3月8日通过支票在工商银行广元分行支付给谢某195万元，支票存根联载明用途是退还股本金。同日，金田公司以同样的支付方式给谢某转账5万元，支付存根联载明用途为退股金。2013年8月2日，金田公司再次通过支票在工商银行广元分行支付给谢某39.90万元。同日，以同样支付方式支付给谢某57.10万元。以上金田公司通过支票共计支付给谢某297万元。7.田启建、张富银的户籍证明，证实二人均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。8.张富银2014年6月16日恳求书的主要内容证实金田公司借了高利贷，已无力支付高额利息，公司法定代表人田启建已无法取得联系，放高利贷的人已经威胁其家人安全，恳求政府和公安机关保护，并维持公司的正常运转。

判例评析：

四川省人民检察院抗诉认为，广元市朝天区人民法院（2015）朝天刑初字第1号刑事判决及四川省广元市中级人民法院（2015）广刑终字第118号刑事裁定确有错误，理由如下：

一、据以认定原审被告人张富银、田启建构成职务侵占罪的证据不确实、不充分。

1.现有证据不能证实原审被告人张富银、田启建具有非法占有金田公司财产的主观故意。

首先，现有证据之间相互矛盾，不能证实金田公司原股东谢某与原审被告人张富银、田启建之间的行为性质是股东之间的股权转让还是谢某与金田公司之间的退股行为。现有证据中的一份书证为2013年3月8日金田公司向谢某支付195万元的凭证，有公司原会计杨秀婷注有“退股本金”字样，此外金田公司向谢某退还股本金时以及之后较长一段时间内，金田公司仅有的三名股东谢某、张富银、田启建之间也没有签订股权转让协议，直至2013年8月5日三人才签订《股份转让协议》，与股权转让的常理相悖。原审裁判以不符合公司法关于公司回购股份的相关规定为由就认定为系股权转让行为，不具有唯一性和排他性。综合全案证据看，原审被告人张富银、田启建主观上认为是退股而非股权转让，存在合理性。

其次，现有证据不能证实原审被告人张富银、田启建有非法占有的主观故意。现有证据中，金田公司原股东谢某的证言及相关书证、原审被告人张富银及田启建的供述证实，谢某要求退股后，张富银与田启建四处找人接手该部分股份，但因企业经营不善，处于亏损变更状态，无人愿意接手。同时，金田公司注册资本从120万元虚增至500万元，谢某占有39%的股份按500万元注册资本计算为195万元，按120万元注册资本计算仅为46.80万元，张富银、田启建在明知公司注册资本系虚增且自己为公司经营已身负大量债务的情况下，其主观上不愿、客观上无法受让折价195万元的股份，其辩解具有合理性。此外，股权是较为特殊的财产性利益，既是公司向股东进行利润分配的依据，也是公司股东对外承担债务的载体。在金田公司已严重亏损的情况下，原审被告人张富银、田启建分配谢某退股股权实则会导致增加二人对外承担金田公司债务相应份额的后果，其分配谢某退股股权的目的不是为了非法占有公司财产。

2.现有证据不能证实原审被告人张富银、田启建实施了非法占有公司财产的行为。从现有证据看，金田公司的资金与原审被告人张富银、田启建的个人资金存在混同。原审被告人张富银、田启建是金田公司从建立直至案发一直存在的两名股东，也是谢某退股后金田公司仅有的两名股东，金田公司有900余万元的借款均由张富银、田启建用个人房产抵押，同时张富银、田启建为了金田公司的经营也有以个人名义借款的情形。现有证据中有一份书证为2013年8月1日张富银、田启建向杨天云借款200万元用于金田公司经营周转的借条，借条上无金田公司盖章，金田公司无偿还义务，系张富银、田启建个人借款用于金田公司生产经营。该证据与新证据即从广元市公安局朝天分局扣押的金田公司账册相互印证，这笔以张富银、田启建个人名义的借款200万元于2013年8月进入金田公司财务账，为金田公司使用。从客观上看，作为有限公司股东的张富银、田启建实则为金田公司承担的是无限连带责任。其分配谢某退股股权的行为并没有让金田公司对外承担债务的风险增加，反而增加了张富银、田启建个人承担金田公司债务的风险。

因此，现有证据不能证实张富银、田启建的行为符合职务侵占罪的构成要件，原审裁判据以认定原审被告人张富银、田启建构成职务侵占罪的证据不确实、不充分。

二、原审裁判未予认定原审被告人张富银、田启建具有自首情节系认定事实错误。

原审判决认定张富银、田启建系自动投案，在立案之前如实供述了犯罪事实；但在庭审中二被告人均翻供且均不认罪。原审裁定认定，张富银、田启建系自动投案但二人均不认罪，依法不能认定为自首。《最高人民法院<关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复>》规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。现有证据中的立案决定书及原审被告人张富银、田启建的供述、庭审笔录等能证实张富银、田启建在立案前已如实供述案件事实且一直供认不讳。原审被告人张富银、田启建认为自己的行为不符合职务侵占罪的构成要件是对其行为性质的辩解，是对其辩护权的合法行使，不影响自首的成立。原审裁判以张富银、田启建不认罪为由而否定张富银、田启建具有自首情节，与现有证据不符且于法无据。据此，原审裁判未予认定原审被告人张富银、田启建具有自首情节系认定事实错误。

三、原审裁判认定297万元均属赃款系认定事实错误。

原审裁判认定张富银、田启建侵占金田公司资金195万元，但判决追缴赃款297万元。四川省人民检察院认为，现有证据能证实金田公司向金田公司原股东谢某支付的297万元中，包含金田公司向谢某支付的退股金195万元、金田公司向谢某的借款12.50万元以及土地垫支款等金田公司应当支付给谢某的款项，原审裁判认定297万元均属赃款系认定事实错误。

四川省人民检察院认为，广元市朝天区人民法院（2015）朝天刑初字第1号刑事判工商决及四川省广元市中级人民法院（2015）广刑终字第118号刑事裁定据以定罪的证据不确实、不充分，且认定事实错误，请依法予以纠正。再次，仙桃市人民法院委托中勤万信会计师事务所对关某1与永顺公司向鸿威公司缴纳股本金的具体数额问题进行了司法鉴定。该会计师事务所审核了鸿威公司提供的2007年4月15日—7月31日的相关的会计凭证、会计账簿、相关原始单据、发票或收据；查阅了鸿威公司增资扩股股份合作协议、合同章程。对鸿威公司提供的2007年4月10日收取关某1缴纳投资款120万元收据一张（收据编号00042228，经手人：关某1会计：丁某出纳：肖某），因鸿威公司未能提交该项资金的验资报告和银行资本金入账证明资料，也未能提供公司现金日记账、银行日记账和银行对账记录，收据上亦未见鸿威公司法人代表张胜签字。同时，未能取得永顺公司资金、资产投入鸿威公司的证明材料，并验证了鸿威公司工商登记资料，鸿威公司自2005年成立以来，股本为100万元，此后未发生变更事项等实际情况，遂于2010年12月18日作出勤信鉴字[2010]2011号司法会计鉴定报告，认为无法认定关某1与永顺公司向鸿威公司缴纳股本金的具体数额。

综上，现有证据证明鸿威公司的股东只有张胜和苟某二人，没有法律依据能认定关某1和永顺公司为鸿威公司的股东。

（二）关于347000元货款的去向问题

本院审查认为，证人钱某、关某2、况兵、黄某的证言证实张胜将该款用于偿还其个人为筹建设立鸿威公司所欠钱某、关某2等人的债务248000元。原审判决亦予确认。

（三）关于申诉人张胜的行为是否构成职务侵占罪的问题

本院审查认为，刑法第二百七十一条第一款规定：公司决议、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处七年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处七年以上有期徒刑，可以并处没收财产。鸿威公司是由张胜和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，张胜任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有张胜和苟某夫妻二人，虽然关某1与永顺公司曾与鸿威公司及张胜之间有来往，但现有证据不能证实关某1和永顺公司系鸿威公司股东。基于张胜与苟某的特殊关系，张胜在鸿威公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿威公司的财产，但张胜是公司的法定代表人，有权对鸿威公司的财产进行处置，且张胜将该款用于偿还成立鸿威公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿威公司的利益。

综上，本院再审认为，原判认定申诉人张胜采取未变收入不上账的手段支配鸿威公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张胜的行为没有损害鸿威公司的根本登记利益，亦工商未损害其他股东的利益，张胜的行为不应认定为犯罪行为。原判适用法律错误，本院予以纠正。