周六可以公账转私账吗(公账转私账周六可以转账吗)

企业图利，但解决的是患者的燃眉之急。对此，法该何往？（农健/图）

（本文首发于2019年2月21日《南方周末》）

购买国外仿制药、解决国内患者困境、被提起公诉……这些情节很容易联想到电影《我不是药神》。但两家企业完整的商业模式、数千万元的涉案金额，让此案又与“药神”大相径庭。

假药罪名是否该一刀切？销售典型的假药造成他人死亡或3人以上重伤的甲，与销售没有进口批文的价值50万元药品却使3名以上患者痊愈的乙，都是十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。

宋华琳建议，或许可以借鉴国外经验，在假药、劣药概念之外，对违反许可要求的药品、违反标签或说明书规定的药品、国家药品监督管理部门禁止的药品等另吗做规定。

两瓶椭圆形的药片，在陕西省镇安县26名丙肝患者眼里，就是命。

3年前，这26名血液透析患者意外感染了丙肝病毒，有人在网上搜到一家“杭州医享售健康管理有限公司”（以下简称医享售），意外得知老挝有丙肝仿制药，效果远胜公账转于当时国内疗法。一个疗转账程3个月，每月两瓶药，药费3000美元。

26名患者找到医享售，后者安排预约上了老挝医生远程诊疗。在2015年9月至2017年6月，共230余名丙肝患者通过这家企业，实地或远程接受了老挝的诊疗服务。

然而麻烦来了。2018年3月，因涉嫌销售假药罪，医享售法定代表人柯冉红等人被杭州市公安局上城区分局刑事拘留。因处于哺乳期，强制措施变更为取保候审。

2019年1月16日，上城区检察院提起公诉。柯冉红辩护人、北京天驰君泰律师事务所律师孙海阳告诉南方周末记者，案件预计3月一审开庭。

购买国外仿制药、解决国内患者燃眉之急、被提起公诉……相似的情节，让人很容易联想到电影《我不是药神》。但医享售完整的商业模式、761万余元的涉案金额，让这一案件与“药神”又有着太多的区别。

购进疗效明显但未获批的进口药品而被判销售假药罪，这远非第一起。人情和法理的两难，也让学界和法律界反思：将国外真药定性为假药并入刑，真的合适吗？

丙肝仿制药，中国商人老挝造

这一案件里，老挝的救命丙肝药出自中国商人之手。

2013年，美国药企吉利德用于治疗慢性丙肝的原研药索非布韦在美国获批上市。次年，另一家美国药企百时美施贵宝原研丙肝药达卡他韦在日本率先获批。无需再长期注射干扰素，只要口服这两款直接抗病毒药物，即可在12周内清除病毒，90%以上的患者可实现治愈。一夜之间，原本无药可治愈的丙肝，几乎降格成了普通小感冒。

作为不发达国家之一，老挝可以利用《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）》的过渡期，仿制周六专利药品。在老挝经商多年的浙江人范文俊嗅到了商机。2013年，他和老挝宋马家族共同投资成立了东盟制药和食品有限公司（以下简称东盟药厂）。

资料显示，东盟药厂“专注于生产符合全球标准的廉价特效药物，为中国及东盟各国患者提供用于丙肝、恶性肿瘤及慢性病的优质老挝药”。

柯冉红告诉南方周末记者，范文俊在中国召集了一批医药、化工背景的专业人员进行研发，通过了老挝的药品注册审批。“2015年初，两款丙肝仿制药索菲尼、达可汀纳在老挝正式上市。药品的生产在老挝进行。”

老挝卫生部官网信息显示，这两款药品确已合法可以上市。

东盟国家是“海上丝绸之路”沿线的重要合作对象，传染病防控也被列为重点合作领域。“范文俊觉得应该多些病人来老挝看病，这样大家都发财。”孙海阳告诉南方周末记者。

2015年5月，杭州永珍万泰医院管理咨询有限公司（以下简称永珍万泰）成立。作为实际控制人，范文俊的名字并没有出现在股东名单中。此后，永珍万泰和老挝最大公立医院之一的友谊医院签约，成为其在中国的总代理。丙肝康复项目也正式推出，索菲尼和达可汀纳在老挝友谊医院投入临床使用。

也是2015年，经朋友介绍，在中欧工商学院学习的柯冉红结识了范文俊。校友和圈内人的“背书”，让柯冉红对范“印象不错”。

项目伊始，老挝友谊医院和医享售签署了书面合作授权。但作为一家跨境医疗技术服务平台，医享售拥有海外体检、海外生育等多个项目，并不只专注于丙肝项目，它最终成了永珍万泰的分包商。“有丙肝患者来了，我们通过永珍万泰和老挝友谊医院对接。”柯冉红解释。

从出国服务到远程诊疗

孙海阳提醒南方周末记者注意案件的特殊背景——2015年，索非布韦、达卡他韦等美国原研药在中国尚未获批，长效干扰素联合利巴韦林仍是丙肝感染者最常用的治疗方案。但脱发、呕吐等副作用严重，患者常常难以耐受。

更麻烦的是，丙肝有6种基因型。病毒变异快，无有效疫苗可以预防。2015版《丙型肝炎防治指南》显示，中国约有1000万丙肝感染者。如果不及时治疗，可能演变为肝硬化、肝癌，甚至导致死亡。

当时，已有数种直接抗病毒药物在多个国家上市。“索非布韦和达卡他韦联合使用，可以治疗所有丙肝基因型。”首都医科大学附属北京佑安医院丙肝与中毒性肝病科主任张晶说。

索非布韦在美国的价格令人咋舌，最初为每个疗程（12周）8.4万美元。此后，随着吉利德第二代和第三代药品推出，多家药企相继加入丙肝治疗赛道，索非布韦价格逐渐下降，但目前每个疗程仍需约30万人民币。

2015年前后，去印度、老挝等东南亚国家购买丙肝仿制药悄然兴起，成了最具性价比的续命选择。最疯狂时，连医生都会收到代购短信。“索非布韦一瓶2600元，3瓶一疗程。印度直邮，绝对保真。如有假药，全额退款，需要可加QQ。”这是上海一家三甲医院感染科医生收到的短信，后面还附了张国际快递截屏。

丙肝项目开始之初，医享售提供的是出国就医模式。患者直接前往老挝友谊医院接受诊断，大夫开具处方、患者拿药并自己带回国内。医享售向患者收取3万元服务费，并将其中的2万元支付给永珍万泰，作为后者在境外为患者提供服务的费用。

对于完全陌生且医疗水平落后的老挝，起初所有人都将信将疑。柯冉红回忆，2015年有患者出境后回国，吃完一个疗程的药就痊愈了，“大家对丙肝项目瞬间信心大增”。

不过，出国看病毕竟路途遥远，机票、食宿开销大，还需家属陪伴。2015年底，远程医疗兴起。柯冉红称，在一些行业会议上，有卫生部门官员提到“可以把面诊改成远程医疗”。

于是，出国模式转为远程模式——患者向医享售提供病历，后者整理翻译后提交给老挝友谊医院。在预约医生后，患者通过医享售的设备远程接受老挝医生诊疗。医享售为此向患者收取2000-5000元不等的服务费。诊断后，患者如需购买老挝医生开的药物，直接汇款至境外医院，医院将药物直接从老挝寄到国内患者手中。因永珍万泰常年有翻译在老挝，挂号、拿处方、去药房拿药、邮寄药品等境外环节由永珍万泰操作。

“按照国内相关政策，严格意义上的远程医疗服务应该是医院对医院。”国内一家远程医疗机构负责人告诉南方周末记者，涉及跨境远程医疗，还需参照老挝的相关规定，目前有资质的企业可以辅助医院和患者，但最终的会诊行为一般还是发生在医疗机构之间。

“我们的远程医疗服务基本都在2016年上半年，而且国内医院已经诊断过，病人只是再次远程咨询老挝医生。”柯冉红对此解释。

争辩是否购药获利

远程医疗浪潮影响下，永珍万泰也开始了视频远程二次诊疗。问题恰恰从这里开始。

“从老挝医生开具处方到药品邮寄到患者手中，EMS起码两周以上，患者等不及。”范文俊的辩护人、浙江金道律师事务所律师王晓辉告诉南方周末记者。于是，永珍万泰托人提前购药并带回国囤积。

通过所谓“患者分享”的方式，永珍万泰将囤货卖给急需的丙肝患者。孙海阳亦将此行为解释为医享售协助新老患者借药。不过，这一行为被公安机关认定为销售假药。王晓辉没有透露带货细节，也否认通过倒手药品“赚差价”，吗“收取的只是咨询和远程医疗服务费”。

早于医享售，2017年12月底，范文俊等人被杭州市公安局江干区分局刑事拘留。2018年10月26日，江干区检察院正式提起公诉。

在国内，进口药品必须经过中国药监部门批准，获得进口药品注册证才能进口。药品管理法第48条规定，未经批准生产、进口，或者未经检验即销售的，按假药论处。

“这些丙肝药确实没获得进口批文。”王晓辉说。经公安查实，永珍万泰在境内通过快递寄给患者的药物，涉案金额达3700多万元。但此后检察机关认为，永珍万泰此前提供的咨询、远程医疗等服务均属销售的一环，将账户内包括咨询费、服务费在内的款项全部认定为销售药品金额。“按此认定，涉案金额扩大到约9000万元。”王晓辉说，“这个金额我们不认可。”

在刑法中，生产、销售假药罪的处罚标准分3个档次：三年以下、三年以上、十年以上。2014年11月，最高院、最高检曾出台司法解释：销售少量未经批准的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。

一位地方药监系统人士解释，这个规定注意到了国内药品法律法规存在导致患者用药难的局限，从而开了“小小的口子”。“但永珍万泰的涉案金额太大了。”他感叹，因案件尚未一审，不便评论。

“作为企业，似乎不应该做这种事情。加之涉案货值大，按走私罪都可以定了。”江苏省南通市市场监督管理局副调研员缪宝迎说，但又情有可原：案件不仅没有侵犯公众的生命健康权，反而使患者重获健康。

柯冉红和一名服务人员坚称，医享售经手的丙肝患者均已治愈。不过，她未能提供患者被治愈的诊断材料，南方周末记者也暂未联系到患者。

侦查机关认定医享售有销售行为的证据之一是，在早期供述中，客户经理陈超承认“医享售从永珍万泰处提前购药并囤积”。

在对柯冉红等人的起诉书中，杭州市上城区检察院认为，医享售购买药品费用由病人直接支付至永珍万泰控制的境外账户，或者支付至医享售公司公账账户以及以“唐仲英”名义开设的私账账户，医享售公司再行转付永珍万泰公司。医享售从中获得药品销售返利。

侦查机关的另一证据在于，医享售雇员曹春梅自制的一份Excel记账表格，内有“售药价”“进价”等字样。

医享售提供的解释是，2016年初，以获取临床疗效数据为由，老挝友谊医院开展了丙肝临床观察康复项目。医享售负责招募国内患者，并将患者的病历资料报送给永珍万泰。患者无需为该药物支付药费，只需向医享售缴纳2.2万元咨询服务费。其中的8000元由医享售支付给永珍万泰，作为后者在老挝为患者提供服务的服务费，确保国内患者能够顺利进入该项目。

孙海阳解释，部分患者不会操作境外汇款，员工便使用个人外汇指标帮助他们代为汇款至境外。曹春梅把患公账转者的2.2万元计成了售药价，把医享售支付给永珍万泰的8000元入组费计成了进价。

假药概念该“瘦身”吗

《我不是药神》上映后，生产、销售假药及其认定一夜间成为热门话题，柯冉红类似案件也频频闯入公众视野。

2018年1月，上海美华丁香妇儿门诊部法定代表人郭桥，因决定采购、销售和接种未经国家药监部门批准进口、未经依法检验的1.3万支疫苗，被以销售假药罪，一审判处有期徒刑7年，并处罚金200万元。

2018年7月，肝癌患者翟一平因涉嫌销售假药罪周六被上海市警方刑拘。此前，他从德国帮病友代购抗肝癌药，并在原售价基础上加价5%售卖。8月底，批捕罪名改为涉嫌非法经营罪。

有人质疑：认定假药罪名的本意是其行为具有危害性，但国外合法上市的药物，为何算假药？

“药品管理法中的假药，是指违反了药私账品管理的行政法律秩序。当违反药品管理法第48条规定时，有的药品会被认定为假药，有的会 ‘按假药论处’，这不同于公众日常生活中对‘假药’和‘假’的朴素理解。”长期从事行政法和药品监管研究的南开大学法学院教授宋华琳解释。

目前，行政违法和刑事犯罪之间的界限由行政机关确定。行政机关一旦认定刑事犯罪，就将案件移交司法机关处理。而刑法将认定假药的依据交给了药品管理法——刑法第141条规定，“假药”是指“依照药品管理法的规定属于假药和按假药处理的药品可以、非药品”。

量刑“一刀切”让一些学者和律师们困惑。北京理工大学法学院教授徐昕解释，按照两高《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，销售典型的假药造成他人死亡或3人以上重伤的甲，与销售没有进口批文的价值50万元药品却使3名以上患者痊愈的乙，都是十年以上有期私账徒刑、无期徒刑或者死刑。

2018年8月，徐昕和律师斯伟江致信全国人大常委会，建议对“生产、销售假药罪”的立法和司法解释进行修改完善，明确药品管理法中假药的界定，对“生产、销售假药罪”设置入罪门槛，区分哪些情形仅需行政处罚，哪些需要升格为刑事处罚。徐昕告诉南方周末记者，全国人大常委会尚未反馈。

不过，对于假药概念的“瘦身”，也有不同声音。

“药品不是普通商品，使用未获批进口的药品，是否存在人种差异，会不会有问题？药物对于运输存储等环节要求高，没有经过检验审核等程序就存在各种可能性。”一位药企人士认为。

“对假药概念予以过于宽泛的认定，或给国际社会造成不必要的误解。”和众多研究药品法的同行一样，宋华琳也希望有朝一日药品管理法能为假药概念瘦身减负。他建议，或许可以借鉴国外经验，在假药、劣药概念之外，对违反许可要求的药品、违反标签或说明书规定的药品、国家药品监督管理部门禁止的药品等另做规定。

2018年10月底，药品管理法修正草案提交全国人大常委会一审，此后面向社会征求意见。宋华琳解释，草案围绕长生疫苗案件暴露的突出问题，修订相关法条，暂未涉及“假药”的认定标准。在他看来，修改“假药”概念不仅涉及药品行政处罚的范围，还牵涉生转账产、销售假药罪的司法认定，涉及行政处罚和刑罚的衔接，涉及刑法的适用与修改，牵一发而动全身。

不过在司法实践中，卢意光已经感受到了一丝松动。“江苏有过判例，如果没造成严重后果，基本就不判了。”前不久他经手的一个案子，最后也未起诉至法院。“不过，还是要等法律最后的修改。”