怎么证明第三方非善意取得房屋(可以向善意取得追回原物吗)

【内容提要】民法典增设了居住权制度，明确居住权必须书面订立并通过登记设立，即依据合同行为取得。对于非合同行为（遗嘱方式）取得居住权的，参照适用合同居住权规定，而对通过法院判决取得的居住权（又称“法定居住权”）并未涉及。同时，同一房屋上的所有权人与居住权人犹如“一山容二虎”难免冲突，引出“房屋买卖不破居住权”原则适用问题。一个70平方米的房屋，因继承取得房屋产权人和购房后取得“二手房”产权人，8年时间内围绕该房究竟谁能够居住，对寡居房屋内的张老太提起多起诉讼，纠纷横跨民法典生效前后，法院做出的判决涉及房屋所有权与居住权之间冲突的解决，极具典型性。面对房屋居住权与房屋所有权人行使物权排除妨害请求权之间的新类型冲突，南通法院通过价值衡量，正确认定权利之间的顺位，实现了不同权利之间的动态平衡。本文认为，非因合同行为（婚姻关系通过遗嘱或法院判决）取得的法定居住权，涉及老有所居和弱势群体保护，即使没有签订合同、未登记也能对抗房屋继承人和存在重大过失的购房第三人；但是法定居住权作为用益物权未经登记，本身绝对性和排他性相对较弱，法院判决后应当及时提醒当事人办理登记。

【案例评析】

1.合同行为设立居住权与非合同行为取得居住权

生存权是最基本人权，宪法明确规定尊重和保护公民的住宅。党的十九大报告指出“要加快建立多主体供给、多渠道保障、租购并举的住房制度，让全体人民住有所居”。“住有所居”关乎人民幸福、国家稳定，但随着老年人数量和离婚人口数量增加，社会上出现了孤寡老人“老无所居”、离婚一方“分而无居”的现象。纵观历史，居住权设立之初便是保护特殊群体的居住，具有较大程度的社会保障意义，这一立法目的决定早期居住权附带的人身性特点，现阶段居住权这一功能仍然具有重要意义。罗马法最早确认了居住权这一权利形式，后在《法国民法典》、《德国民法典》得以承继，并广泛存在于欧洲、美洲、非洲和亚洲诸多国家和地区的民法典中。在《中华人民共和国民法典》(以下简称民法典)颁布前，最高人民法院通过相关的司法解释就十分关注离婚后弱势一方的房屋居住权益，但该权益并未上升到用益物权性质。民法典第一次以立法形式在物权编第三分编“用益物权”部分第十四章规定了合同行为取得“居住权”，居住权第一次通过物权法定，使民法得以介入居住权人和房屋其他物权人之间的关系，实现了居住权的物权化，以保证居住权人在居住他人房屋时实现排他效力。民法典也规定了遗嘱取得居住权，本文试结合上述案例探讨同一房屋并存的所有权与居住权之间冲突处理。

（一）因合同行为设立的居住权。对于因合同行为设立的居住权，民法典第367条明确规定设立居住权，当事人应当采用书面形式订立居住权合同;当然，民法典第490条第2款规定，法律、行政法规规定合同应当采取书面方式订立，当事人未采用书面方式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，合同也认定成立。实践中出现当事人未订立书面合同，但一方当事人已经将房屋交于对方、另外一方当事人搬入居住的，不宜否定居住权合同效力。需要注意的是，民法典第368条规定居住权合同订立后必须办理登记，并明确规定自登记时设立，是强调用益物权的法定主义。说明居住权合同的成立和居住权的设立是独立的，“物债二分法”同样适用于居住权，民法典强调双方完成书面合同行为并经过登记而设立，否则不发生物权对世效力。作为新型用益物权的居住权，当事人没有订立合同或未登记，法律不给予居住权的保护。民法典生效以来，法院以居住权未登记而驳回当事人诉讼请求的并非个案。其时，签订合同的当事人一方要么完成居住权的登记，要么只能主张继续履行合同义务的请求权。

（二）非因合同行为取得的居住权。通说认为，非因法律行为而取得不动产物权者，均不待登记即可取得不动产物权。对于非合同方式取得的居住权，包括通过遗嘱方式取得的居住权和因法院裁判取得的居住权两种方式。1.遗嘱居住权是指以遗嘱方式取得的居住权。由于遗嘱方式取得居住权属于法律事件而非法律行为，有其特殊性，一般自被继承人死亡该遗嘱生效。按照民法典第230条规定，因继承取得物权的，自继承开始时发生效力的规定，居住权设立时间始于被继承人死亡，并不强调遗嘱取得居住权必须登记后才能对抗房屋所有权人。至于民法典第371条规定以遗嘱方式设立居住权的，“参照适用”本章的有关规定，主要涉及的是该居住权处分。采用何种物权变动模式，事关居住权的对世效力，对居住权人、所有权人乃至第三人影响巨大，要结合具体案件慎重处理。需要注意的是，民法典第371条规定是一个引致条款，要结合民法典第230条和第1138条规定综合考量。在2014年诉讼中，当时民法典没有颁布，由于高老头是采用口头遗嘱，二审南通中院审理过程中就此主动调查，相关见证人都证明高老头口头宣称他去世后张老太可以继续居住涉案房屋，高某未能举证推翻上述证言的证明力，南通中院认定涉及张老太居住的口头遗嘱有效，最终保护了张老太在涉案房屋内享有继续居住的权益。由此，依据遗嘱继承取得居住权的，一旦遗嘱人去世发生继承事件，不需要登记而取得的居住权益，这也是（2014）通中民终0169号判决的法理基础。南通中院裁判时没有居住权登记的规定，直接依据最高法院婚姻法司法解释并结合公序良俗原则，改判张老太享有在涉案房屋继续居住的权益。正是没有登记规定和登记概念，导致了后续纠纷的发生。2.法定居住权是指通过法院或者仲裁机构裁决途径取得的居住权。在民法典草案征求意见过程中，有人提出在合同设立的居住权和因遗嘱取得的居住权不能完全给基于父母、子女、配偶等婚姻家庭关系成员足够保障的情况下，可以通过裁判方式引入法定居住权，实现对弱势群体居住权益的保护。源于家庭成员之间法定的权利义务关系主要包括：父母对子女的抚养义务、子女对父母的赡养义务以及夫妻之间的扶助义务，民法典出于多种因素考量，对于法定居住权最终并未理涉。但是参照人大法工委对民法典居住权条文的权威解释“离婚判决时法官可以依法将居住权判给一些有特殊需要的人，法院判决也是依法律规定设立居住权的一种方式”，明确了法院判决方式取得法定居住权的应有地位。按照非因法律行为导致的物权变动理论，法定居住权有别于遗嘱居住权，一般在法院判决生效时确立；因家庭成员之间形成扶养、抚养、赡养关系需要法院确认居住权的，一旦法院做出判决，从判决生效之日起法定居住权确立。本文案例的全面性体现在2019年第三人张某诉张老太排除妨害纠纷中,法院因为2014年在先裁判确定的“居住权益”，且张老太居住条件没有发生变化，直接以“法定居住权”为由驳回了第三人张某的诉讼请求。南通法院的上述认定和处理虽然合乎情理，但“法定居住权”并没有可引用的民法典条款。在南通中院2021年判决中，法院直接表述为“法定居住权”成立，未强调法定居住权登记，并以第三人张某未尽到正常注意义务，驳回其提起的排除妨害请求权。说明本案的法定居住权虽然没有登记能够直接对抗遗嘱继承人高某，也能对抗第三人张某的物权权利。由此，引发第三人购买“二手房”对未经登记的法定居住权是否必须继受，即房屋“买卖不破居住权”原则如何适用的问题。

2.非合同行为取得居住权的法律适用

（一）未经登记的法定居住权是否继受问题。与合同行为产生的“买卖不破租赁”类似，可推导出“买卖不破居住权”的结论。但租赁权属于债权，而居住权属于民法典新规定的用益物权。根据物权法定原则,“民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定，从学理上自然得出只有登记之物权方可对抗第三人的结论”，有学者认为登记公信力一般应限于因法律行为引起的不动产物权变动，非因法律行为的物权变动不以登记为要件。惟二者发生冲突时，不能再执该物权对“善意第三人”有所主张。本案“买卖不破居住权”原则是否适用，涉及第三人购买的“二手房”设定了法定居住权并未登记，就需要考量第三人取得该房屋是否属于“善意”？首先，从张老太角度看，对该居住权未登记没有过错。历史上看，第一次物权变动是由继承行为引起，高某通过遗嘱协议继承取得房屋所有权，并经过房产管理部门审查核发产权证。但该房屋张老太因为婚姻扶养关系已经居住多年，基于此2014年判决认定高某对张老太享有居住权的现状应予尊重，高某所有权的行使不得损害张老太的合法权益。按最高法院婚姻法司法解释规定张老太仅享有居住权益，当时尚未有居住权概念，谈何登记？而第二次物权变动是由高某出卖房屋行为引起，第三人张某通过买卖协议从高某处取得涉案房屋所有权并登记到自己名下。法院鉴于生效判决书业已确认张老太对案涉房屋享有居住权，在张某并未提供证据证明张老太另有居所或者生活条件有较大改善的情形下，对张某要求张老太立即迁出该房屋的诉请不予支持。此时民法典已经规定了居住权，但未涉及法定居住权，要求没有法律常识的张老太去办理居住权登记实属强人所难。其次，从买房人的角度看，以普通人“注意义务”来考量张某在购买“二手房”过程中是否具有过失。作为买房人，张某对即将购入房屋除了看房屋的登记材料外，正常应当上门查看房屋现有居住情况（包括是否有人居住及居住期限等），故法院要求张某“对购买房屋的基本情况进行必要的查看与了解，以保证自己购买房屋的权利清楚而不致侵害他人合法权益”，以未尽“普通人注意义务”从而认定其存在“重大过失”。最后，从卖房人角度看，高某对出卖房屋附着居住权负有释明义务。如果高某故意隐瞒居住权实情，张某可以自己受到蒙骗，根据买卖合同约定向高某主张违约责任，判决也为第三人的权利损害保留了最终救济渠道。由此，裁判者通过利益衡量，对相关权利冲突的解决，既符合民法典关于用益物权的法律规定，也兼顾弱势群体保护、符合中国当下的国情，实现了三者之间的权利平衡。法院通过认定张某存在“重大过失”，进而要求其对“二手房”附着的法定居住权必须继受，确立了“买卖不破居住权”原则在本案中的适用，体现法官的高超智慧，也是对非因法律行为取得用益物权登记与处分理论的有益补充。

（二）非因合同行为取得居住权如何变动问题。非因合同取得居住权作为用益物权有别于一般物权，其绝对性和排他性相对较弱，除不得转让、继承等处分外，呈现出动态特点：1.居住权的消灭。民法典第370条规定了居住期限届满和居住权人死亡是导致居住权消灭的两种情形，同样适用非合同行为取得的居住权；居住权没有设定期限的，一般到居住权人死亡时消灭；设定居住期限的，到期消灭（如居住权人再婚、被抚养人成年或者另有住所时都可能消灭）；另外，所居住房屋因毁损或被征收也当然导致居住权的消灭。居住权的消灭，按照民法典第370条规定需到登记机构办理注销登记。2.居住权的变更。实际上，仔细研读2014年南通中院第169号判决的理由部分：“若张某某此后另有居所或者生活条件有较大改善，双方对于案涉房屋的居住权可另行协商。若协商不成，物权人高某可另行主张。”此段判词明确了作为房屋所有人高某（包括张某）可随时观察居住权人的情况，一旦条件成熟也可以向法院申请居住权变更。其实法院在案件处理过程中，曾征求过双方意见，高某表示无法为张老太另行提供住房或者支付相应的租房补贴，张老太也因为年龄偏大、要求维持现有的住房状况而不愿搬出，最终变更居住权未果。另外，如出现张老太病重需要住院长期治疗的情形，高某在支付了相应的住院费后，是否可以申请法院对居住权进行变更？实际操作过程，可以参照法院涉及一套房屋执行过程中“腾笼换鸟”的做法。3.居住权的撤销。一旦出现张老太居住情况得到较大改善、另有居所等情形，比照居住权注销需要登记的规定，张某可以另行诉讼申请法院对法定居住权的撤销。目前来看，本案尚未出现张老太另外有居所、或者居住情况得到较大改善的情形，其身体也未出现大了毛病，更未发现张老太滥用居住权的情形，未满足非因合同取得居住权的消灭或变更、撤销的条件。

（三）非因合同取得居住权人权利的行使问题。界定非因合同行为取得居住权人的范围，需要对民法典第366条中“以满足生活需要”进行目的性扩张解释：居住权人进入老年、无法独自生活需要照护的情况下，其“满足生活需要”范围应当包括对其生活起居提供必要照护，照护人员也有居住的权利，房屋所有人不得禁止。随着张老太年龄的增大、身体机能的衰退，需要子女或他人帮助照料也是自然规律。张老太属于享受低保（每月800元）对象，无力支付保姆护理费用等额外开支，很需要其子女陪伴照料，作为房屋所有人对此需要容忍。当然，作为遗嘱继承取得房屋所有权的高某和以买卖协议取得房屋所有权的张某，眼看登记在自己名下的房屋不能入住，而张老太及其子女在涉案房屋内享受天伦之乐的情形，个中的滋味肯定不好受。从权利平衡的角度，张老太及其子女在入住期间，对涉案房屋及其附属设施尽责、诚实实施相关行为，对所住房屋尽合理使用、维护义务；一旦出现居住人滥用权利造成严重后果的，还可能造成非因法律行为取得居住权的变更和消灭。同时，非因合同行为取得居住权也不能排斥张某对该房屋享有的正常权利的行使，包括对居住权人使用房屋状况维持现状的监督，以及对涉案房屋必要的维护检查等，张老太及其照顾居住的人应予以配合。

3.非因合同行为取得居住权的续造