擅自出租集体土地，是否构成非法转让土地使用权罪？

一、问题的提出

按照我国土地的性质划分，土地分为国家所有和集体所有；按照用途划分，土地可分为农用地、建设用地和未利用地。《土地管理法》第2条第3款规定：“任何单位和个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让土地。土地使用权可以依法转让。”

不“依法”转让土地使用权，涉嫌非法转让、倒卖土地使用权罪。《刑法》第228条规定：“以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让、倒卖土地使用权，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处非法转让、倒卖土地使用权价额百分之五以上百分之二十以下罚金。”

按照罪刑法定原则，是否牟利、是否违法、是否转让、是否属于情节严重，都可能成为非法转让、倒卖土地使用权罪的争议焦点。

司法实践当中，我们注意到，有的出租农用地或集体经营性建设用地的行为，被检察院以非法转让、倒卖土地使用权罪起诉至法院。例如，广东省揭阳市中级人民法院（2019）粤52刑终186号刑事裁定书认为，东升街道龙石经济联合社将约18.2亩农用地，非法出租给某村村民黄某如用于建设经营性游泳池，租期五十年，构成非法转让土地使用权罪。

《土地管理法》第82条规定：“擅自将农民集体所有的土地通过出让、转让使用权或者出租等方式用于非农业建设，或者违反本法规定，将集体经营性建设用地通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用的，由县级以上人民政府自然资源主管部门责令限期改正，没收违法所得，并处罚款。”

因此，擅自“出租”农用地或违法将集体经营性建设用地“出租”给他人使用，尤其是长期租赁土地行为，可能被理解为在效果上无异于转让土地使用权，可能会构成集体经营性建设用地。

问题是，“出租”能否理解为“转让”？因为《土地管理法》第82条，违反土地管理法规，是否就立即得出成立非法转让、倒卖土地使用权罪的结论？

二、“出租”不能解释成“转让”

第一，从《土地管理法》的条文看，其是把“转让”与“出租”并列的，二者存在区别，“出租”不等于“转让”。

第二，从法律责任来看，《土地管理法》第74条对非法“转让”土地的行为除了规定行政责任之外，还做了“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。但是，《土地管理法》第82条对于出租行为没有刑事责任的条款，表明立法者对该行为不按照犯罪来处理。

第三，有的公诉机关引用部门规章作为依据，把出租解释为转让。原国土资源部《关于印发查处土地违法行为立案标准》(国土资发【2005】176号)，规定了6类情况为非法转让土地：其中就包括“将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的行为”。原国土资源部《关于国土资源违法行为查处工作规程》(国土资发【2014】117号)附录A《主要土地违法行为、法律依据与法律责任》中明确了“将农民集体所有的土地使用权非法出让、转让或者出租用于非农业建设的行为”属于违法转让。

但是，《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》规定：“刑法第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条规定的‘违反土地管理法规’是指违反土地管理法、森林法、草原法等法律以及有关行政法规中关于土地管理的规定。”因此，应当根据法律和行政法规来理解“出租”和“转让”的性质，以部门规章为根据将“出租”等同于“转让”违背罪刑法定原则，也有违国民预测可能性。

第四，“出租”的后果是建立租赁关系，与“转让”导致使用权变更的法律后果存在差别。

三、集体经营性建设用地允许出租

对于集体经营性建设用地来说，《土地管理法》第63条规定：

“土地利用总体规划、城乡规划确定为工业、商业等经营性用途，并经依法登记的集体经营性建设用地，土地所有权人可以通过出让、出租等方式交由单位或者个人使用，并应当签订书面合同，载明土地界址、面积、动工期限、使用期限、土地用途、规划条件和双方其他权利义务。

前款规定的集体经营性建设用地出让、出租等，应当经本集体经济组织成员的村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意。

通过出让等方式取得的集体经营性建设用地使用权可以转让、互换、出资、赠与或者抵押，但法律、行政法规另有规定或者土地所有权人、土地使用权人签订的书面合同另有约定的除外。

集体经营性建设用地的出租，集体建设用地使用权的出让及其最高年限、转让、互换、出资、赠与、抵押等，参照同类用途的国有建设用地执行。具体办法由国务院制定。”

这一条本身就允许集体经营性建设用地的出租，甚至转让，不构成非法转让土地使用权罪，应该没有疑问。山西省太原市小店区人民法院（2020）晋0105刑初186号刑事判决书即根据这一条认为：“大马社区居民委员会将本集体经营性建设用地出租给他人使用的行为，不符合《中华人民共和国刑法》第228条非法转让、倒卖土地使用权罪的构成要件。”

四、擅自出租农用地用于非农业建设，不构成非法转让土地使用权罪，但可能涉嫌非法占用农用地罪

虽然这一案例中，被告人无罪，但是，事实是比较有利的：一是该土地在出租之前就用于建设，二是该土地面积为1663.99平方米（约合2.5亩）。如果出租农用地用于非农业建设，没有办理审批手续，符合非法占用农用地罪的条件，按照该罪名来处理，可能更符合罪刑法定原则。