【说明】

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【裁判要旨】

诉争商标虽然含有我国国家名称“中国”及其英文翻译“China”，但因为争议商标经过其公司的长期使用和宣传，两枚商标的构成要素“中国黄金”具有了区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用，能够起到区分商品来源的作为，具有显著性，故标志在整体上并未构成与我国国家名称相同或者相近似，仍具有注册商标专用权。

【关联法条】

商标法T10：下列标志不得作为商标使用：

（一）同中华人民共和国的国家名称、国旗、国徽、国歌、军旗、军徽、军歌、勋章等相同或者近似的，以及同中央国家机关的名称、标志、所在地特定地点的名称或者标志性建筑国外物的名称、图形相同的；

（二）同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗等相同或者近似的，但经该国政府同意的除外；

（三）同政府间国际组织的名称、旗帜、徽记等相同或者近似的，但经该组织同意或者不易误导公众的除外；

（四）与表明实施控制、予以保证的官方标志、检验印记相同或者近似的，但经授权的除外；

（五）同“红十字”、“红新月”的名称、标志相同或者近似的；

（六）带有民族歧视性的；

（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的；

（八）有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的。

县级以上行政区划的地名或者公众知晓的外国地名，不得作为商标。但是，地名具有其他含义或者作为集体商标、证明商标组成部分的除外；已经注册的使用地名的商标继续有效。

【诉讼主体】

上诉人(原审被告)：甲珠宝商行。

被上诉人(原审原告)：乙公司。

【基本案情】

上诉人甲珠宝商行因与被上诉人乙公司侵害商标权纠纷一案，不服福建省三明市中级人民法院【】号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

【上诉人甲珠宝商行请求】

上诉请求：

一、一审法院认定甲珠宝商行侵害乙公司注册商标专用权，存在事实认定错误及法律适用错误。

1. 一审判决认定案涉商标的主要识别部分为“中国黄金”文字部分系适用法律错误。案涉商标中文部分“中国”为我国的国家名称，“黄金”为案涉商标核定使用第十四类“贵重金属及其合金”商品通用名称；“中国黄金”文字标识为商品通用名称，缺乏显著性，依法不得作为商标注册。事实上，案外人(案涉商标权利人)中国黄金集团有限公司早在2003年就曾申请注册过“中国黄金”文字商标，但至今仍未获得核准注册，亦可佐证“中国黄金”文字标识不得作为商标注册。本案案涉商标得以核准注册的原因在于通过使用使其整体具有以在区别商品来源的显著性。在乙公司并未就案涉商标中的“中国黄金”文字部分单独申请注册如何商标并予以核准注册情况下，不能依法对“中国黄金”文字标识享有注册商标专用权，并据此注册商标排除、限制他人正当使用“中国黄金珠宝”文字。一审法院在进行侵权比对时，未对案涉商标与被诉侵权标识的图形部分进行比对，未进行整体比对，而仅将案涉商标中的“中国黄金”文字作为主要识别部分进行比对；此举无异于在案涉商标维权阶段将授权确权阶段未获得的“中国黄金”文字商标权利纳入保护范围，属于典型司法越位。

2. 被诉侵权标识与案涉商标不构成商标性近似，不会导致相关公众产生混淆误认。被诉侵权标识与乙公司案涉图文组合注册商标在图形这一显著识别部分存在明显差别，且二者的整体排列组合方式和外形差异显著，不会对商品的来源产生混淆误认。

3. 案涉商标争议性大，权利状态不稳定，司法对其保护吗应持审慎态度。经查询国家知识产权局商标局中国商标网，案涉第5【】9、5【】2号注册商标现均处于撤销/无效宣告申请审查中。

4. 甲珠宝商行使用被诉侵权标识系正当使用行为。甲珠宝商行在获得案外人中国黄金珠宝投资有限公司1【】7号“”、1【】8号“”图形注册商标的授权许可后，在其店铺门头、装潢、产品包装等处均以显著方式在图形右上角标注了注册商标标志，以此向消费者说明，其所使用的商标是“”图形注册商标；而“中国黄金珠宝”文字属于通用性、描述性词语，甲珠宝商行在其店铺门头等地方使用“中国黄金珠宝”字样，意为描述店铺内销售贵重金属商品名称、种类、产地目的，属于在通用含义范围内正当性描述使用。

二、甲珠宝商行使用“中国黄金珠宝”之前已经履行了合理审查义务，无侵权主观故意。

退一步说，甲珠宝商行作为案外人中国黄金珠宝投资有限公司的加盟商，使用案涉标识均系因案外人中国黄金珠宝投资有限公司统一要求及授权许可，甲珠宝商行对此有合理的信赖理由；加盟店铺开业时依法接受了工商行政部门的检查，甲珠如何宝商行作为个体工商户经营者，已经尽到了合理的审查、注意义务，并无侵权的主观故意，不应承担赔偿责任。即便认定甲珠宝商行应该承担赔偿责任，原审判决赔偿金额亦明显偏高。理由如下：

(1) 甲珠宝商行是一家小型个体户，虽于20中国20年7月10日核准注册，因店铺装修及疫情影响销量极少，店铺经营长期处于亏损状态；并且在2020年12月已经拆除品牌形象，实际经营时间不足4个月。

(2) 甲珠宝商行经营场所位于偏远地区，经营规模较小。

(3) 甲珠宝商行尽到了合理的审查和注意义务。

(4) 乙公司的现有证据不能证明其为提起本案诉讼实际支出了3万元合理维权费用，其实际维权费用仅有公证费2500元、购买费用201元。

(5以在) 乙公司在全国范围内提批量诉讼，其目的并不是为维权本身，而是为了获利，同期审理的同类商标侵权案件中，浙江省高院在庭审中认定乙公司涉嫌恶意诉讼。

(6) 同案不同判，有损于法院的权威，对甲珠宝商行不公。全国范围内多起同类商标侵权案件在相似侵权情形情况下，法院判赔可以金额吗为3万元左右，均远低于本案，同类案件判决相差太大，随意性较强，不能给甲珠宝商行以公平公正的结果。

三、甲珠宝商行的经营何在场所在地级市区县，经营时间不长，侵权的影响未扩展到三明乃至福建且乙公司没有证据证明被告的行为对其商誉造成了实际损害，故请求贵院撤销对要求甲珠宝商行在《福建日报》《三明日报》刊登声明，消除影响的一审判决。本案中，中国黄金公司未能提交证据证明其因甲珠宝商行侵权行为造成的实际损失和甲珠宝商行因侵权行为获利，故根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款之规定，请求贵院综合考虑甲珠宝商行经营规模小、侵权时间短、侵权期间受疫情影响等情节，酌情确定赔偿数额。

【被上诉人乙公司辩称】

原审认定事实清可以楚，适用法律正确，应予维持。

一、甲珠宝商行构成商标侵权。

1. 甲珠宝商行在经营、广告宣传等活动中使用“中国黄金珠宝”字样属于商标性使用，而非描述性使用。

2. 甲珠宝商行使用的与乙公司的商标为在同一种商品上使用，整体上构成近似商标，容易导致相关公众混淆，构成对乙公司商标权的侵害。首先，案涉注册商标经乙公司长期使用已具有较高知名度和显著性。其次，案涉权利商标与被控侵权标识是在同一种商品上使用，与乙公司商标构成近似，容易导致相关公众混淆。

3. 甲珠宝商行称其获得授权而免责的何在抗辩不成立。

二、甲珠宝商行存在不正当竞争行为。

1. 甲珠宝商行提出的“中国黄金”非乙公司简称或字号主张无依据，“中国黄金”是案外人中国黄金集团公司的简称和字号，也是乙公司的企业简称与字号。

2. 甲珠宝商行在经营场所、销售票据、产品标签上使用“中国黄金珠宝投资有限公司”字样构成擅自使用中国黄金集团公司有一定影响力的企业名称(包括简称、字号)的不正当竞争行申请为。

【一审认为】

国家工商行政管理总局商标局核发给中国黄金集团有限公司第5【】2号注册商标和第5【】9号注册商标，之后，中国黄金集团有限公司与乙公司签订商标使用许可合同，约定中国黄金集团有限公司排他许可乙公司在中国范围内使用第5【】2号、第5【】9号注册商标，并授予乙公司许可关联企业和加盟商等在许可期限及地域范围内使用第5【】2号、第5【】9号注册商标，并享有对侵害商标权和不正当竞争行为提起行政投诉、起诉、举报、鉴定等权利，因此，乙公司对案涉商标享有专用权并受法律保护，未经乙公司许可，他人不得擅自使用第5【】2号、第5【】9号注册商标。

本案中，第5【】2号、第5【】9号注册商标经中国黄金集团有限公司、乙公司长期使用和宣传，已具有较高知名度和较强显著性，第5【】9号获评驰名商标，案涉商标为“文字及图形”组合商标，其构成要素“中国黄金”具有区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用，与原告乙公司形成了相对固定的联系。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标及在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或者销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，甲珠宝商行在其店招门头、店内装潢及乙公司从甲珠宝商行处购买的包装盒、包装袋、吊牌、质保单等处使用了“中国黄金珠宝”字样，上述标识与案涉商标的主要文字识别部分相同中国或近似，由于乙公司与甲珠宝商行所从事的经营服务类似，因此，一审法院认为，甲珠宝商行在其店招门头、店内装潢及销售的商品上突出使用了“中国黄金珠宝”字样，意在将其商品来源与乙公司关联起来，攀附案涉第5【】2号、第5【】9号注册商标的商誉，起到指示商品来源的作用，属于商标法意义上的使用，并非对国家名称、商外国品类别名称的规范性使用，甲珠宝商行的行为，已构成对乙公司享有的注册商标专用权侵犯，故对乙公司要求甲珠宝商行停止侵权、赔偿损失的诉请，一审法院予以支持。因乙公司未能举证证明甲珠宝商行侵权行为造成其经济损失的具体数额和甲珠宝商行获利数额，一审法院根据乙公司案涉商标的知名度及品牌影响力及甲珠宝商行成立于2020年7月10日，经营规模较小，且经营初期恰逢疫情和乙公司商标许可使用的加盟费，酌情确定赔偿数额，酌定甲珠宝商行赔偿乙公司经济损失共计85000元(含维权合理费用)，乙公司主张10万元的赔偿数额，一审法院予以部分支持。

关于乙公司提出甲珠宝商行构成侵权应在《福建日报》及《三明日报》上刊登声明，消除其商誉的负面影响的诉请，经查，2020年9月22日，乙公司委托相关机构对甲珠宝商行侵权行为采取公证保全措施，2020年12月4日，对甲珠宝商行商标侵权提出诉讼，至今，甲珠宝商行其店招门头、店内装潢及销售的商品上仍使用“中国黄金珠宝注册商标”字样，引人误认系其与乙公司存在特定关系，不仅对乙公司品牌运营、加盟许可等经营行为产生不利影响，同时，也对乙公司的商誉造成了损害，为了消除甲珠宝商行对乙公司商誉的负面影响，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第三款的规定，本案应适用2021年1月1日起施行的《中华人民共和国民法典》及《中华人民共和国民法典》第一百二十条、第一百七十九条第一款第一项、第八项、第十项的规定，甲珠宝商行应在报刊上登载停止侵权，消除影响的声明，因此，对乙公司要求甲珠宝商国外行在《福建日报》《三明日报》上刊登消除影响声明的诉请一审法院予以支持。

综上，一审法院判决：

一、甲珠宝商行立即停止在其经营场所、店面装潢、广告宣传、产品、产品包装、销售票据等上使用“中国黄金”标识的行为；

二、甲珠宝商行于判决生效之日起十日内赔偿给乙公司经济损失85000元(含各项维权合理费用)；

三、甲珠宝商行于判决生效之日起十日内在《福建日报》《三明日报》上刊登声明，消除影响(如果甲珠宝商行未如期按照判决的要求刊登声明，一审法院将在本地的主要报刊上摘登本判决书的主要内容，由此产生的费用由甲珠宝商行负担)。

驳回乙公司的其他诉讼请求。如甲珠宝商行未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

【二审认为】

本案二审争议焦点在于：1.甲珠宝商行是否构成侵权；2.如果构成侵权，应如何承担侵权责任。

关于争议焦点一。案涉两枚商标处于有效状态，公司依法应受法律保护。乙公司经中国黄金集团有限公司许可，在中国范围内可排他使用第5【】2号注册商标和第5【】9号注册商标。乙公司的合法权利应受法律保护，他人未经许可不得擅自使用案涉两枚注册商标。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。本案案涉两枚商标由中文“中国黄金”、英文“ChinaGold”及图形组合而成，就中国消费者而言，中文“中国黄金”系其主要识别部分；案涉两枚注册商标通过中国黄金集团有限公司和乙公司的长期使用和宣传等，已具有较高的知名度和显著性，两枚商标的构成要素“中国黄金”具有了区别于国家名称“中国”和商品类别名称“黄金”的含义和识别作用，与中国黄金集团有限公司形成了相对固定的联系。甲珠宝商行经营范围包含案涉两枚商标核定使用的类别，其在店招门头、店内装潢及包装盒、包装袋、吊牌、质保单等处使用了“中国黄金珠宝”字样，与案涉两枚商标主要识别部分在字形、读音、含义上整体构成近似。在案涉两枚商标具有较高知名度的情况下，原审法院认定甲珠宝商行使用“中国黄金珠宝”容易使相关公众产生混淆误认，构成侵权，并无不当。对甲珠宝商行有关被诉侵权标识与案涉商标不构成近似的上诉主张，不予支持。

案涉两枚注册商标具有较高的知名度和显著性，甲珠宝商行作为黄金珠宝经销商，在其经营活动中应当对案涉商标进行合理避让。案涉店铺位于中国，并无特别标注“中国”的必要性，甲珠宝商行在店招、店内装潢等处突出使用“中国黄金珠宝”，意在造成其商品来源与乙公司有关联的误公司认，对其有关正当性描述使用的上诉主张，不予支持。

甲珠宝商行主张其经案外人中国黄金珠宝投资有限公司许可使用案涉标识。如前所述，甲珠宝商行提交的合同不能采信。即使甲珠宝商行主张属实，根据甲珠宝商行一审提交的中国黄金珠宝投资有限公司的注册证书，中国黄金珠宝投资有限公司系在香港地区成立的公司，该公司在大陆地区开展经营活动，使用相关企业名称等标识应遵循大陆法律并合理避让已在大陆获得法律保护的相关知识产权权利。甲珠宝商行未提交证据证明中国黄金珠宝投资有限公司合法享有“中国黄金珠宝”的知识产权权利，对甲珠宝商行有关其经合法授权可以使用“中国黄金珠宝”的上诉主张，不予支持。

关于争议焦点二。甲珠宝商行未经许可，擅自使用与案涉商标近似的标识，构成商标侵权，应当承担侵权责任。原审法院综合考虑案涉商标的知名度、品牌影响力外国、甲珠宝商行经营规模，参考乙公司提交的商标许可使用的加盟费，确定赔偿金额(含合理费用)85000元，没有明显不当，故对甲珠宝商行有关原审确定的赔偿金额过高的上诉主张，不予支持。原审法院考虑甲珠宝商行的行为一定程度上损害了乙公司的商申请誉，判决甲珠宝商行刊登声明、消除影响，也没有明显不当。

综上所述，甲珠宝商行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本判决为终审判决。