预告登记对抗善意第三方抵押权(抵押未经登记不得对抗善意第三人)

#普法行动#该问题在实践中存在着一定争议。参照最高人民法院的相关案例与《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)第一百二十五条，第一百二十六条的规定，我们认为，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》[法释(2020)21号，以下简称《异议复议规定》]第二十七条规定的但书，包括《异议复议规定》第二十九条规定情形下的商品房消费者和第三十条规定的在先办理受让物权预告登记的买受人，但不包括第二十八条规定情形下的一般房买卖合同的买受人和第三十条规定的在后办理了受让物权预告登记的受人。

尽管民法典并未对这一问题予以明确规定，且《九民纪要》中提及的述批复已废止，但《异议复议规定》第二十九条规定仍然有效。在被执系房地产开发企业的情况下，作为案外人的商品房消费者，在其满足《异议复议规定》第二十九条的情形时，其对商品房享有的权利可以对抗抵押权，这是为保护消费者生存权所作的特殊规定。除此之外，《异议复议规定》第二十八条规定的一般房屋买卖合同的买受人，无法依据第二十九条对抗申请执行人的抵押权等担保物权。

第二，根据实体法规则，一般买受人不得对抗抵押权人。一方面，在先有抵押、后有买卖的情况下，一般房屋买卖合同的买受人亦无法依据《异议复议规定》第二十八条对抗抵押权。民法典第四百零六条第一款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”该条规定了抵押权的追及效力，意味着一般房屋买卖合同的买受人即便履行完毕了买卖合同并取得了房屋权属，亦不得对抗抵押权。因此，《异议复议规定)第二十八条不属于第二十七条规定的但书情形。另一方面，在先有买卖、后有抵押的情况根据民法典第三百一十一条规定，抵押权将参照适用善意取得制度而产生对抗买受人的效力。先有买卖，买受人如果符合《异议复议规定》第二十八条规定，对争议房屋享有的是物权期待权。但因房屋登记在原出让人名下，原出让人又将房屋抵押登记给第三人。根据上述规定，符合一定条件下的抵押权因善意取得而合法有效。此时，买受人可以向原出让人请求损害赔偿。假设原出让人为了达到不想将房屋出售给买受人的目的，而与抵押权人串通并办理了抵押登记，此时，抵押权人并非善意，承认抵押权享有对抗买受人的效力，可能有失公允。