应收账款保理的行业风险控制(应收账款保理业务的操作要点和风控要点)

一、基本案情

2013年3月3日，A银行与B公司签订了编号为XXX的《有追索权保理额度主合同》。合同约定，A银行向B公司提供1亿元保理融资款，受让B公司对C公司所享有的操作《工业品买卖合同》项下的1.2亿元的应收账款债权。合同签订当日，A银行与B公司向C公司送达了《应收账款债权转让通知书》，同日，C公司向A银行及B公司出具《回执》，载明“我方已收到你们于2013年3月3日签署的编号为XXX的《应收账款债权转让通知书》，现确认同意其内容”。A银行于当日在中国人民银行征信中心办理了动产权属统一登记，在登记的内容中具体描述了转让财产的内容及发票号，后向B公司账户支付了9600万元保理融资款。

2014年4月4日，C公司以B公司未履行《工业品买卖合同》项下交货义务为由起诉B公司，后双方达成和解，同意解除涉诉《工业品买卖合同》，B公司给付C公司违约金5万元，双方无其他任何争议。受案人民法院就上述和解事项作出民事调解书，法院另查明直至起诉之日B公司仍未依照合同约定向C公司履行供货义务。

后因向B公司发放的9600万元行业保理融资款未获得清偿，控制A银行遂提起诉讼。

二、争议焦点

保理融资中的应收账款债权人（B公司）与其债务人（C公司）未经保理商（A银行）同意而解除合同，是否构成共同侵权？

三、法院判决

（一）B公司和C公司均明知案涉应收账款债权还未实际产生，但是债务人C公司却在《应收账款转让通知书》上确认了该债权；且B公司和C公司均在未经A银应收账款行同意的情况下，擅自解除案涉《工业品买卖合同》，最终导致A银行在案涉保理合同项下的合法权益受损，因此B公司与C公司虚构应收账款的行为（案涉当事人也自认）对A银行构成共同侵权，应承担连带赔偿责任（（9600万元乘以80%））。

（二）A银行对案涉《工业保理品买卖合同》的实际履行情况并没有进行全面审查，应认定其未尽到必要注意义务，故其对案涉损失存在过错，应相应减轻B公司和C公司的赔偿责任，根据A银行的过错程度，酌情判令其承担案涉20%损失的责任（（9600万元乘以20%））。

四、法律评析

（一）侵权还是违约，保理商的请求权基础应如何选择？

善意保理商发现虚构应收账款后，最常见的救济方式为保理商向法院提起保理合同纠纷之诉，按照保理合同的约定向债权人、债务人同时主张权利。除此之外，司法实践中还有一种救济方案，保理商向法院提出保理侵权纠纷之诉，本案即是如此，在二审发回重审后，A银行由原来基要点于合同法律关系主张对方承担违约责任变更为基于侵权法律关系主张对方承担赔偿责任，后经法庭多次释明，A银行坚持以B公司和C公司构成共同侵权为由，主张B公司和C公司承担损害赔偿连带责任。

侵权责任与违约责任是两类基本的民事责任。由于民事关系的复杂性，以及民事违法行为性质的多重性，使这两类责任常常发生竞合。同一个纠纷，选择不同的关系可能会产生不同的结果，而且一经选择则不能变更。

保理商应如何选择，笔者建议从以下几个方面考虑：

1、管辖法院

违约责任的请求基础是合同，如果没有有效的约定管辖，合同纠纷的管辖地为被告所在地或者合同履行地。

而侵权责任纠纷的管辖是被告所在地或者侵权行为地，且不能约定管辖。

对于有追索权的保理而言，保理商通常会选择有利于自己的管辖法院，并且在实务中也常常会同步与债务人协商变更管辖法院，使得保理合同和基础合同的管辖法院最终保持一致，从这一点出发，笔者认为应收账款：选择违约责任作为请求权基础相对更优。

2、举证证明责任分配规则

违约责任中，主要是对合同关系举证，相对来说，原告的举证责任较轻。而对于合同履行情况，通常要有履行义务的一方当事人（常常是被告）承担举证责任，如果举证不能，则就可以认定违约并由此承担违约责任。

侵权责任需要对“损害事实发生、行为人过错、行为人的违法行为与损害事实之间的因果关系”等侵权责任的构成要件事实承担举证证明和风责任，缺一不可，举证责任过重。而对于共同侵权而言，原告还要证明“共同实施侵权行为（包括共同故意、共同过失或者数行为结合）”、“共同的侵权行为必须都存在法律上的因果关系（换言之，如果某一个行为人的行为与损害结果之间没有因果关系，则不构成共同侵权）”、“受害人具有损害且损害具有不可分割性（换言之，没有共同的损害后果，则没有共同承担侵权责任的事实基础）”等等要件，原告的举证责任更重，而且一旦某个环节举证不能，原告就要承担不利的的法律后果。

从这一点行业风险出发，笔者认为：选择违约责任作为请求权基础更优，举证责任较轻。

3、归责原则

违约责任遵照严格责任原则，只要当事人违反合同，就应当承担违约责任，而不问其是否有过错，换言之就是原告无须证明违约一方有过错，只要证明其违反合同即可。而且就虚构应收账款的情形而言，法律推定保理商为善意，否定其善意的债权人和债务人则应当积极举证证明保理商为“恶意”，加重了债权人和债务人的举证责任。

对于侵权责任来说，除非法律有特殊规定，否则一般的侵权行为则要求有过错要件，也就是说保理商要举证证明作为侵权人的债权人和债务人有过错，其举证责任较重。

从这一点出发，笔者认为：选择违约责任作为请求权基础更优。

4、保护范围

违约责任保护当事人的债权以及违约方给当事人造成的预期利益损失，而且当事人通常会事先约定责任范风险围和承担方式。但违约责任不能包括精神损害赔偿。

而侵权责任要保护的法益范围更广，包括人格权、身份权、物权、债权、继承权等，而且其法律后果是由法律直接规定，而且侵权人如果没有给他人造成损害的，一般不需要承担民事责任。

在有追索权保理中，保理商通常会通过保理合同约定违约责任的范围和承担方式，责任具体且界限明晰，而且保理商作为强势的资金方，通常会设置更有利于自己的合同条款；但是如果选择侵权责任提起诉讼，保理商则需要证明其损失，证明责任过重且保护范围相对更窄。

从这一点出发，笔者认为：选择违约责任作为请求权基础，保护范围更广。

5、合同相对性

违约责任违反的是合同义务，不能突破合同相对性，如无特殊规定，只能要求合同相对方承担违约责任，不能直接要求第三方承担违约责任。侵权责任则无此限制。

而在有追索权的保理中，保理人到期未获清偿的，既可以向应收账款债权人主张权利，也可以向应收账款的债务人主张权利。

从这一点出发，笔者认为：选择侵权还是违约作为请求权基础，效果差异不大。

6、清偿顺位和责任大小

违约责任的清偿顺位，如果合同有约定依照其约定，如果没有约定，则具体情况具体分析。而在有追索权保理中，按照间接给付的理论，就外部责任而言，应收账款的债务人是第一顺位责任人，应收账款的债权人则在债务人不能清偿的范围内承担补充责任（相当于一般保证人的责任）。

就外部责任而言，共同侵权人对外承担连带责任，对外是一个整体，每一个责任人都应当对被侵权人承担全部责任，相对来说对被侵权人的保护更为充分。而对内而言，需要根据了根据过错大小和原因力来界定共同侵权人内部的责任大小，如果责任相当，则平均分配责任承担。

但是对于有追索权保理而言，在不考虑执行的前提下，笔者认为就最终的法律后果而言，两种方案差别不大。

（二）应收账款转让后，原债权人和债务人变更或取消基础合同项下义务，是否应当经过保理商的同意？

如果是属于虚构应收账款的情形，因其系属虚伪通谋的意思表示，该基础合同属于无效合同，无效的法律后果就是自始无效、绝对无效，故此谈合同的解除与变更，没有意义，对于善意保理商也没有影响。

如果暂不考虑是否虚构的情形，从法理角度分析，应收账款债权一经转让，原债权人即丧失其债权人地位，保理商成为新的债权人，成为合同当事人，因此原债权人无权对基础合同作出任何变更，更无须考虑是否需要经过保理商的同意。但是《民法典》第七百六十五条却规定“应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力”，换言之，如果有正当理由就可以作出不利于保理商的变更或终止吗？此规定的合法性与合理性，笔者认为着实值得商榷。

（三）商业银行以未来应收账款叙做保理业务是否会导致保理合同无效？

《民法典》第七百六十一条明确规定“现有的或者将有的”应收账款可以转让，《应收账款质押登记办法》第二条第一款也明确规定“包括现有的和未来的金钱债权”。但是《商业银行保理业务管理暂行办法》第十三条却限缩了保理项下应收账款的范围，将未来应收账款排除在保理业务之外，控并定义“未来应收账款是指合的同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款”。根据此定义，案涉应收账款从形式上看，就属于未来应收账款的情形，因为B公司仅仅是向C公司开具了相应的增值税专用发票，并未履行买卖合同项下的交货义务。如果商业银行违反规定以未来应收账款叙做保理业务是否会导致合同无效？笔者认为，根据《民法典》第一百四十三条规定，违反法律、行政法规的保理强制性规定，且一般是指效力性强制性规定的，才为无效的法律行为，而《商业银行保理业务管理暂行办法》系中国银监会的规范性文件，不属于法律，也不属于行政法规，而且该规定也非效力性禁止规定，因此商业银行以未来应收账款叙做保理业务，并不会仅因此而直接导致保理无效，如无其他合同无效的法定情形，则应该认定该债权属于保理合同的基要点础债权。当然商业银行因为违规操作，可能也会遭受银保监会的行政处罚。

因为该《暂行办法》是2014年颁布的，相较于2021年生效的《民法典》在立法理念上相对滞后，而且保理业务经过多年发展也获得的长足进步，实务操作更加规范且日趋成熟，另外，从与国际接轨的角度以及解决企业融资难、融资贵当下的现实问题出发，笔者强烈建议：尽快修改该《暂定办法》第十三条之规定，将未来应收账款纳入商业银行的保理业务范畴。

五、相关法条

《中华人民共和国民法典》

第一百四十三条　具备下列条件的民事法律行为有效：（一）行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。

第一百八十六条 因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。

第七百六十一条　保理合同是应收账款债权人将现有的或者将有的应收账款转让给保理人，保理人提供资金融通、应收账款管理或者催收、应收账款债务人付款担保等服务的合同。

第七百六十五条　应收账款债务人接到应收账款转让通知后，应收账款债权人与债务人无正当理由协商变更或者终止基础交易合同，对保理人产生不利影响的，对保理人不发生效力。

第七百六十六条　当事人约定有追索权保理的，保理人可以向应收账款债权人主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权，也可以向应收账款债务人主张应收账款债权。保理人向应收账款债务人主业务张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。

第一千一百六十八条　二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

第一千一百七十三条　被侵权人对同一损害的发生或者扩大有过错的，可以减轻控制侵权人的责任。

《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》

第五条　出卖人仅以增值税专用发票及业务税款抵扣资料证明其已履行交付标的物义务，买受人不认可的，出卖人应当提供其他证据证明交付标的物的事实。合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。

《商业银行保理业务管理暂行办法》

第十三条 商业银行应当根据自身内部控制水平和风险管理能力，制定适合叙做保理融资业务的应收账款标准，规范应收账款范围。商业银行不得基于不合法基础交易合同、寄售合同、未来应收账款、权属不清的应收控账款、因票据或其他有价证券而产生的付款请求权等开展保理融资业务。

未来应收账款是指合同项下卖方义务未履行完毕的预期应收账款。

权属不清的应收账款是指权属具有不确定性操作的应收账款，包括但不限于已在其他银行或商业保理公司等第三和风方办理出质或转让的应收账款。获得质权人书面同意解押并放弃抵质押权利和获得受让人书面同意转让应收账款权属的除外。

因票据或其他有价证券而产生的付款请求权是指票据或其他有价证券的持票人无需持有票据或有价证券产生的基础交易应收账款单据，仅依据票据或有价证券本身即可向票据或有价证券主债务人请求按票据或有价证券上记载的金额付款的权利。

《应收账款质押登记办法》

第二条第一款 本办法所称应收账款是指权利人因提供一定的货物、服务或设施而获得的要求义务人付款的权利以及依法享有的其他付款请求权，包括现有的和未来的金钱债权，但不包括因票据或其他有价证券而产生的付款请求权，以及法律、行政法规禁止转让的付款请求权。