挂靠的实际施工人应该向谁要工程款？

作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 浙江和义观达律律所

一、案例索引

浙江高院《张云祥、建设工程施工合同纠纷再审民事判决书》，案号(2018)浙民再460号，审判长卢世昌，裁判日期二〇一八年十一月二十三日。

二、案情简介

发包方：浙江祥晖数码科技有限公司

总包方：中利建设集团有限公司

实际施工人：张云祥

争议焦点：张云祥是否挂靠中利建设集团有限公司？张云祥如果是挂靠中利建设集团有限公司，能否起诉发包方浙江祥晖数码科技有限公司？

三、裁判摘要

（一）关于原判认定事实。原判认定张云祥借用中利公司名义进行工程承包施工，并无不当。理由如下：根据一审时祥晖公司的质证意见，祥晖公司主张张云祥挂靠中利公司承接工程。根据2016年12月16日一审法院对中利公司财务部经理周红（公民身份号码）所作的调查笔录，该工程是张云祥实际施工的，张云祥挂靠在中利公司，张云祥按照工程造价的6%上交税金及管理费。此为其一。其二，中利公司与张云祥之间的工程项目施工承包协议书签订在前，祥晖公司与中利公司之间的建设工程施工合同的完整本文形成在后。其三，大部分工程款由祥晖公司直接向张云祥支付，而不是通过中利公司转付。其四，祥晖公司申请再审称“张云祥系实际施工人，其与中利公司签订的承包协议书因其是挂靠而无效”，可见祥晖公司也认可张云祥挂靠中利公司进行施工。

（二）关于法律适用。如前所述，本案中张云祥借用中利公司名义进行工程承包施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，原判认定本案建设工程施工合同及工程项目施工承包协议书均为无效，应属正确。中利公司在一审、二审、再审中经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃诉讼权利。这也充分说明中利公司明显怠于行使名义承包人的有关权利。张云祥依法可以行使代位权主张工程款。本案中张云祥作为借用中利公司名义进行工程承包施工的实际施工人诉请祥晖公司、中利公司支付工程款及利息，且张云祥向中利公司付清了税金及管理费。鉴于本案实际情况，原审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决祥晖公司直接向张云祥支付工程款及利息，并无不当。

四、启示与总结

如何认定挂靠？ 一是发包方和总包方均认可是挂靠。二是“内部”协议签订在前、总承包协议签订在后，即“先内后外”，而转包或分包，则是“先外后内”，即总包先拿到工程再分包或转包。三是合同履行行为，往往工程款直接支付给实际施工人，也佐证了发包方认可挂靠施工行为。

挂靠的实际施工人起诉发包方的条件：一是对外的总承包协议、对内的合作协议或承包协议都无效，合同相对性较弱；二是总包明显怠于主张工程款；三是不损害总包的权益（如已经拿足了管理费），四是发包方认可挂靠施工行为（工程质量合格，发包方直接向实际施工人支付了大部分工程款）。

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