谈起私募基金公司，第一印象就给人高大上的形象，但是殊不知这类公司也有自身的刑事风险，一旦风险防控不当，会走向刑事犯罪的另一极端。

在我国，私募基金施行合格投资者制度，"卖者尽责、买者自负"。严格来讲，只要私募基金严格按照基金行业的要求发行产品经营项目是不存在刑事犯罪的问题的。

但是在实践中，很多私募基金公司违背基金本质和专业道德要求，无视忠实履行信义义务，丧失为投资人谋求最佳收益的专业道德要求，看中眼前一时利益而疏于风险防控，最后无法赔付，造成投资人巨大损失，同时侵害国家金融秩序。

例如，很多私募公司出于各种原因，会走向“明股实债”高风险商业模式。这些公司表面进行股权投资，但会以回购、第三方收购、对赌等形式获得固定收益，实质上是债权投资，往往采取“借新还旧”的举措， 一旦资金供应链中断，公司爆雷，很可能会被经侦以涉嫌非法吸收公众存款或集资诈骗立案侦查，而在公司上班的员工（通常为高管）也会因涉及共同犯罪而一并陷入囹圄。

这些公司的入罪路径是怎样的呢？

私募基金走向非法吸收公众存款的入罪逻辑

第一是否是合法的私募基金公司发布的真实基金产品问题。

这个问题首先可不是说简单经过了登记备案就是合法的私募基金公司。《私募投资基金募集行为管理办法》 中规定：在中国证券投资基金业协会(以下简称中国基金业协会)办理私募基金管理人登记的机构可以自行募集其设立的私募基金，在中国证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构(以下简称基金销售机构)可以受私募基金管理人的委托募集私募基金。其他任何机构和个人不得从事私募基金的募集活动。

《中华人民共和国证券投资基金法》（2003年通过，2012年2月28日修订，2013年6月1日起施行）规定：“在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金，由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法”、“担任非公开募集基金的基金管理人，应当按照规定向基金行业协会履行登记手续，报送基本情况”。

“未经登记，任何单位或个人不得使用‘基金’或者‘基金管理’字样或者近似名称进行证券投资活动”、“非公开募集基金募集完毕，基金管理人应当向基金行业协会备案”、“非公开募集基金财产的证券投资，包括买卖公开发行的股份有限公司股票、债券、基金份额，以及国务院证券监督管理机构规定的其他证券及衍生品牌”。

根据上述根据，私募基金的管理人需要通过向基金行业协会履行登记手续备案并后才能使用“基金”或“基金管理”的字样进行投资活动。

中国基金业协会发布的《私募投资基金募集行为管理办法》 中规定：募集机构或相关合同约定的责任主体应当开立私募基金募集结算资金专用账户，用于统一归集私募基金募集结算资金、向投资者分配收益、给付赎回款项以及分配基金清算后的剩余基金财产等，确保资金原路返还。

可见，合法的私募基金公司，首先需要向基金协会登记备案，并且针对特定基金产品开立专用结算资金账户。这个条件在实践中很多公司可能会变相执行。实践中，风险防控较差的私募公司容易将资金贷向房地产领域。

而即便私募基金公司将募集的资金借贷给他人，即便所涉项目真实，法院也可能认定该私募基金用途并没有合法合规进行。而被法院认定为“非法吸收公众存款或变相吸收公众存款”的行为。

第二是是否涉及向不特定对象公开宣传的问题。

私募基金吸收资金的硬性规定就是不得向合格投资者之外的主体进行募集。但是某些私募公司出于各种原因，跨过这条红线，通过媒体、推介会、传单、手机短信，电话销售等途径向社会公众即社会不特定对象公开宣传吸收资金。有些还会委托第三方理财公司、银行等工作人员通过互联网、电话、电子邮件、朋友相传等多种方式进行。

关于该要件的认定方式。法院会从被害人陈述、证人证言等证据中核实涉案“基金”对投资人是否设置了限制性条件。即看宣传对象是否属于法律规定的“合格投资人”。宣传对象不特定，社会公众是否可以通过上述方式了解到涉案“基金”，如果可以，则属于向社会公众公开宣传“基金”，借以吸收公众资金。

第三是是否涉及承诺保本付息的利诱性问题。

关于被告人是否承诺在一定期限内以还本付息方式给付回报。本院认为，

实践中有些涉案基金，虽然宣称以项目的盈利向投资人分配，并且产品的募集说明书、合伙协议及部分出资证明函中使用的是“预期年化收益”等字样，甚至还让投资人签署了风险声明书。

但如果产品说明书写明基金类型为“固定收益类”，并按投资额的大小明确了收益率及明确分配方式为“期满一次性归还本金及收益”等字样或相关回购协议，即公司承诺会回购相应股份。

或者以其它形式按各投资人的出资日期明确标明了“收益”的起息日期；在“基金”到期后，基金管理人在未收回投资款实现全额兑付的情况下，仍先行向部分投资人支付“收益”，再支付部分本金，同时承诺按约定兑付收益及本金，（有些做法为与其他产品期限错配或以新还旧）这种做法实质就是承诺保本付息给予回报。法院仍然会认为基金公司向投资人承诺保本付息给予回报。

私募基金走向非法吸收公众存款的入罪逻辑

以上条件满足如何后，涉案私募公司会被认定为实施了非法吸收公众存款。那么，一旦定性确定后，公司除实控人、股东之外，还有哪些人应当承担刑事责任呢？

首先，通常而言，公司一旦被认定为非法吸收公众存款，在资金募集端，负责“基金”产品是销售经理，公司一般由其或所在团队直接或通过理财经理、中介人员间接宣传、销售涉案“私募基金”募集资金，然后按所在团队销售额的相应比例销售经理可以获得相应提成。

因此销售经理通常会被认定是犯罪行为的直接实施者，会被追究相应的法律责任。如无法查实行为人各自及所在团队募集到的资金具体数额，无证据证实涉案全部资金均由行为人募集，该情节在量刑时法院会作为酌定从轻情节予以考虑。

其次，是基金产品的设计者，通常也会是公司的高管，其作为金融行业从业人员，理应比一般民众具有更高的专业知识，熟悉行业法律法规，但其违反法律规定设计相关基金产品，法院对其行为的违法性足以认定。

因此，产品设计者虽不负责直接对客户实施宣传、接触、销售活动，但在被告人的共同犯罪中，因工作职责的不同，各司其责，其实施的行为使犯罪活动得以顺利实施，会被当成共犯追究刑事责任。

再次就是财务人员，财务人员一般都是听从上级指示、安排进行相关款项的调拨，会起到对外联系的作用，通常也会被追究相应刑事责任。

接下来就是关于涉案人员责任大小的问题。

实践中，这类公司犯罪，有些单位工作人员是接到公安机关的电话后自行到公安机关配合调查后被刑拘的，往往能被认定自首。非公司组织者、策划者的公司其他人员，对涉案资金并无实际控制、支配权，起相对次要作用，可被认定为从犯，应当从轻处罚。

综上，看似高大上的私募公司如果忽视了刑事风险防控，极易走向犯罪的歧途。

私募基金走向非法吸收公众存款的入罪逻辑

国家监管部门应当逐步出清“伪私募”、抓紧修订完善私募基金监管办法、建立分类备案机制、推动完善私募股权基金行业的发展。

同时，应当切实改进登记备案工作。指导基金业协会细化登记备案标准和要求，完善流程、优化服务，建立分类备案机制，全面提升透明度。维护私募基金行业的正当风气，促进私募股权基金行业发展，保障投资人合法利益。

作者简介

李伟律师：广东广强律师事务所刑事律师，经济犯罪辩护中心核心律师、毒品犯罪辩护与研究中心秘书长

|精准辩护|见微知著|原始见终|

律师执业证号：14401201310015422

李伟律师，中山大学、广东财经大学双硕士，通过证券业和基金业从业资格考试，主要承办金融犯罪案件和毒品犯罪案件

李伟律师法学专业知识扎实、办案经验丰富。曾先后就职于深圳某知名上市公司，世界500强的荷兰某家族企业集团（中国）投资有限公司，有丰富的法务从业经历。

专注刑事辩护业务后，李伟律师主要办理金融犯罪案件，如非法吸收公众罪、集资诈骗罪、金融诈骗罪、内幕交易罪等罪名案件，以及毒品犯罪案件如贩卖毒品罪、运输毒品罪、制造毒品罪、非法持有毒品罪等重大刑事案件辩护。

李伟律师逻辑思维清晰，侧重精准辩护，善于在错综复杂千丝万缕的疑难案件中用一句话归纳辩点，充分把控案件实质的法律关系，精准打击。承办的多起案件不泛取得较好的辩护效果。

如2014年承办全国最大的非法集资案，涉及金额99.5个亿，起诉书位列第三当事人周某最后获得缓刑，2015年包某涉嫌故意伤害他人案（获缓刑）、2016年李某涉嫌贩卖毒品案（不予逮捕）、2017年林某涉嫌诈骗罪（不予逮捕）、2018年梁某涉嫌非法吸收公众存款（获轻判）、2019年周某贩卖、运输毒品罪一审判处死刑，二审发回重审（现场查获毒品十公斤）等。

李律师刑事方面实务研究作品有：《非法吸收公众存款罪适用缓刑的有效辩点》《论嫌疑人人权保障》《出租屋内查获249克冰毒为何定不了罪》《外国人在华犯罪后如何委托律师》《使用秘密侦资金查但无法查明“毒品来源”，法院如何判？》《集资诈骗罪的有效辩护指引》《从一起证据不足的无罪判决看制造毒品罪的有效辩点》《代购毒品无加价行为，不应认定贩卖毒品罪》《从一起一审判处九年二审改判无罪的贩卖毒品案看定罪证据链的完整性》《无合法扣押程序的毒品应定为非法证据予以排除》《从一起运输900克毒品无罪的判例看搜查程序合法的重要性》《被“双套引诱”情形下实施的毒品贩卖行为不构成犯罪的法理分析》《走私募基金私、贩卖、运输、制造毒品罪综述》《非法持有毒品罪综述》《包庇毒品犯罪分子罪概述》《窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪的认定及处罚》《非法生产、买卖、运输制毒物品、走私制毒物品罪综述及法规汇总（2017年）版》《非法种植毒品原植物罪之理论综述》《非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗吸收罪综述》《从47份不起诉决定书看贩卖毒品罪的无罪辩点》《“毒品”被检出成分是N-异丙基苄胺还是毒品吗》《如何就鉴定意见向鉴定人发问》《从12份不起诉决定书看运输毒品罪的无罪辩点》《从6份不起诉决定书看运输毒品罪的无罪辩点》《使用秘密侦查但无法查明毒品来源，法院如何判》《房间里搜出11克毒品为何定不了非法持有毒品罪》《销售精神药品是否涉嫌贩卖毒品》《毒品物证取证程序的特殊性》等刑事理论实务文章、论文。

附：李律师经办的重大案件

1.顾某涉吸收国嫌制造毒品案（不予逮捕）

2.李某涉嫌贩卖毒品案（不予逮捕）

3.张某涉嫌贩卖毒品案（获轻判）

4.刘某涉嫌非法出售制毒物品案（轻判）

5.周某涉嫌集资诈骗案（缓刑）

6.杨某涉嫌容留他人吸毒案（轻判6个月）

7.包某涉嫌非法吸收公众存款案（缓刑）

8.李某涉嫌诈骗罪一案（取保候审一年后撤销案件）

9.叶某涉嫌非法持有毒品罪（缓刑）

10.胡某涉嫌合同诈骗罪（正在办理中）

11.孙某涉嫌集资诈骗罪（正在办理中）

12.梁某涉嫌非法吸收公众存款罪（获轻判一年四个月，案涉金额2.7亿）

13.韶关阳某涉嫌贩卖毒品罪（2.7KG）（正在办理中）

14.刘某涉嫌贩卖毒品罪（1.9KG）（正在办理中）

15.周某涉嫌贩卖、运输毒品罪（10kg）（撤销原判发回重审）

16.王某涉嫌贩卖毒品罪（轻判一年四个月）

附部分经办案件简单案情介绍：（因篇幅有限，仅列举20起近年来办理及参与的刑事案件，主要以毒品犯罪、金融犯罪案件为主，部分敏感案件并未添加链接，人物均用化名）

一、金融类犯罪案件

1. 周某涉嫌集资诈骗案（获缓刑）

周某通过报纸上的招聘信息进入一家汽车租赁的企业上班，后因工作努力被提为经理。之后因该公司涉嫌集资诈骗被“一窝端”。涉嫌集资金额达99.5亿，震惊全国。周某在起诉书位列第三，面临重判的可能。律师介入后，及时将周某在公司的地位和作用形成法律意见提交至审判机关，认为周某属于从犯。该意见获得法院采纳，最终周某获缓刑。

2. 翟某涉嫌合同诈骗案

翟某伪造公章代表某尚未开业的商场与多人签订该商场内档铺买卖合同。商场开张后，档铺购买者被告知该合同公章系伪造，商场从未委托任何人出售过档铺。该商场内的档铺只能租赁而不能出售。本案经受害人报案后案发，涉案金额达300多万元。经公安侦查，翟某被抓获。律师介入后，发现翟某也是被他人利用，本案实际另有主谋在幕后指挥。因此，律师立即撰写相关证据调查申请，请求法院调取可证明翟某罪轻的相关证据。该申请获批准后，法院取得相关证据，最终翟某获轻判。

3. 林某涉嫌诈骗罪(无法查清具体金额，30天后被取保释放)

广东林某经营小额贷款中介服务，后被网警跨省抓获后羁押在某县看守所。被关押15天后，委托李伟律师介入，经会见林某后，李伟律师本案某县公安对本案并无管辖权，并且林某的行为是否构成犯罪存疑。经查阅相关判例，实务文章，李伟律师立即撰写近几十页法律意见书阐述林某的行为不构成犯罪，即便构成犯罪，办案机关亦无管辖权。办案机关收到法律意见书立即释放了同案的十名员工，后在三十天的时候释放了林某。本案效果得到当事人高度认可。

4. 兰某涉嫌非法吸收公众存款罪（金额2.7亿）

兰某经朋友介绍进入一家充值加油可返利的投资咨询公司，工作两个月后公司因充值款无法到账被涉嫌非法吸收公众存款被立案调查。兰某被定为公司的销售总监而被逮捕。实际上兰某并未享受公司总监的待遇。本案中的兰某应当认定为从犯且情节较轻的辩护观点已得到公诉机关私募基金的认同，本案辩护意见全部被采纳，当事人获轻判一年。

5. 麦某涉嫌非法吸收公众存款罪

麦某在一家香港注册成立的跨国公司担任翻译，该公司对外宣传即将赴欧洲上市，以销售内部股权的形式吸引众多投资人投资，之后该公司并未上市，投资人的收益无法兑付，麦某以涉嫌非法吸收公众存款之罪名被抓获，本案还在办理中。

6. 孙某涉嫌诈骗罪（取保候审）

孙某平时经营销售手机卡业务，后被警方怀疑帮助一套路贷团伙提供作案工具被抓获，被抓后，立即聘请李伟律师介入，李伟律师在第一时间将《不予逮捕》的法律意见书及时交给办案机关，说服办案机关认定孙某与套路贷团伙之间并不具备事先共谋的故意，最后孙某被依法取保。

7. 何某涉嫌组织领导传销罪

何某通过正常招聘进入珠海某企业工作，负责客服业务，该公司有多项实体经营项目，包括社区洗衣店、餐饮火锅店等，为扩大经营，公司涉及出虚拟币吸收投资方案，因该模式涉及传销被立案，何某作为工作人员被逮捕，本案还在进一步办理中。
8. 胡某涉嫌合同诈骗罪胡某因经营美发店需要大量资金周转，向多人借高利贷，之后美发店倒闭后，无法偿资金还高利贷，胡某以涉嫌合同诈骗罪被逮捕，本案尚在办理中。
9. 孙某涉嫌集资诈骗罪孙某因前男友在一家以销售手机为名的虚拟币公司上班，发现这个项目比较好赚钱，便投资其中，后该公司以借销售手机为名，行非法集资之实，最终以涉嫌如何集资诈骗罪被一锅端，本案还在办理中。
10. 桑某涉嫌诈骗罪桑某在一家金融小额贷款公司担任催收主管工作，负责将未收回贷款发包给催收公司进行催收，后该催收公司涉及套路贷违法犯罪活动被立案侦查，桑某是被抓人中之一，本案在办理中。

………

二、毒品犯罪案件

1. 张某某涉嫌贩卖毒品罪（证据不足，不予逮捕）

张某某去快递公司收取快递，接收到包裹后出门便被便衣民警抓获。打开包裹后，内有2公斤海洛因。张某某随即被刑拘，家属第一时间找到李伟律师介入，在张某某入看守所第二天，律师就及时与其会见，并在随后保持密切会见。在抓捕后的第30天，辩护律师第一时间将《不予逮捕的法律意见书》提交至检察院并与检察官当面沟通，最后检察院作出了不予逮捕的决定，张某某被释放。

2. 李某涉嫌贩卖毒品案（证据不足，不予逮捕）

李某在6.26当晚被朋友约去吸毒，吸完后朋友借故离开，之后李某在房内睡觉，后突然出现警察破门而入，在李某休息的床头警察做查获200克冰毒。李伟律师在李某被刑拘后立即介入本案，经会见后，李某表示当晚其只是去吸毒，根本没有携带任何毒品，查获的毒品并不属于他。获此案情后，辩护律师及时向办案机关反映要求提取毒品外包装的指纹鉴定，最后检察院认定查获的毒品属于李某证据不足，但李某吸毒需接受行政处罚。最终李某被刑事拘留37天后改为吸毒拘留15日，之后被释放。

3. 文某涉嫌运输毒品案（国外正在办理中）

文某在云南昆明做生意，因一直收不到货款，遂上门催问。客户表示没钱支付货款，但如果文某愿意将客户指定的车辆开至指定的地点去找特定的人，该人会立即付款。至于接车的人为何会付款，客户表示文某无需多问。文某依法照做，将车开至某省境内后，被便衣民警抓获，从车内后座位置下搜出5公斤冰毒。文某表示对车内有毒品事宜不知情，警方认为有证据可以推定文某知情，后提请逮捕被批准。案件移送审查后，律师阅卷后发现本案诸多证据只有被告人供述没有其他客观证据印证。本案正在进一步办理中。

4. 广州洪某涉嫌贩卖毒品案（正在办理中）

广州洪某一直会玩毒品，但其称从不贩卖，某天有朋友找他买2公斤毒品，洪某表示没能力找到如此多的货源，于是找另一朋友帮忙。该朋友表示也没有货，但“建议”其可以用一半冰毒一半冰糖的方式包装成2公斤冰毒蒙蔽过关，事成之后，就回老家不再碰毒品。洪某听计后照做，拿着半真半假的毒品前往指定地点交易，未知买家正是警察，原来其朋友是线人。律师认为本案存在毒品数量如何计算是否存在数量引诱以及犯意引诱等情节，案件正在办理中。

5. 杨某涉嫌容留他人吸毒案（获缓刑）

本案律师介入后，发现吸毒的场所并非杨某所有。被抓获的吸毒人员的口供不一，对吸食毒品的来源有不同的说法，侦查机关并无实质证据证明毒品由杨某提供，吸毒人员也并非由杨某召集而是自行前往。出租房的承租人也并非杨某，杨某仅有该房间的钥匙。本案李律师原本试图以证据不足做无罪辩护，后因牵涉被告人杨某自身其他利益，经和当事人充分沟通，杨某充分考量，表示自愿认罪。最终，杨某被关押四个月，法院开庭后即获缓刑。

6. 包某涉嫌制造毒品案（正在办理中）

包某因有朋友在“洗矿”被叫去专门负做责烧水，被民警抓获其称才知是制造毒品。其表示现场并没有制造出毒国外品成品，其只是添柴加水，听从另一同伙指挥。本案包某的行为应当界定为从犯，案件正在办理中。

7. 陈某涉嫌贩卖毒品罪(后审查起诉阶段罪名变更为非法持有毒品)

本案律师介入后，陈某原以贩卖毒品罪被立案侦查，涉案毒品数量较大，若不变更罪名，将可能面临无期徒刑甚至死刑的处罚。在提出贩卖毒品证据不足，应以非法持有毒品追究后，检察机关采纳律师意见，以非法持有毒品罪提起起诉吸收国。

8. 横跨粤港澳三地的刘某涉嫌贩卖毒品案

根据李某涉案前后情况分析其不具备犯罪故意，且对涉案毒品犯罪之事毫不知情，分别向本案侦查机关及审查批捕机关提出《建议不呈请逮捕的法律意见书》及《建议不予批准逮捕的法律意见书》等律师意见，后获得支持，刘某在被刑事拘留37天后予以释放。

9. 周某被判贩卖、运输毒品罪一案(涉及冰能否毒10公斤，撤销原判)

湖南周某一直在广州开诊所，后被朋友雷某吸收叫回老家一起做生意，雷某遥控周某出差外地“进货”，雷某负责货物的销售与来源，后警察在雷某住处查获冰毒10公斤，一审判处死立执。本案周某在本案中地位作用到底如何是本案的关键辩点之一。本案经省高院审理后撤销原判，发回重审。

10. 刘某涉嫌贩卖毒品罪(涉及冰毒1.9Kg,正在办理中)

在佛山经营洗车店的刘某，突然收到东莞“朋友”占某的电话，告知其有发财捷径，刘某不知其实占某是线人，在占某设局的引诱下，拿着一个“黄色纸箱”和香港老板交易。后被当场抓获，此案涉及复杂的犯意引诱。案件正在办理中。

11. 阳某涉嫌贩卖、运输毒品罪(涉及冰毒2.7Kg,正在办理中)

韶关阳某和女朋友从广州拼车回韶关途中被查获包内有白色晶体物，阳某被抓获，但女朋友却被当场释放，女朋友是否为本案线人成为本案关键。本案正在办理中。

12.王某涉嫌贩卖毒品罪（涉及大麻60公斤，轻判一年四个月）

北京王某种植大麻几十株尚不够刑事立案追诉标准，被行政处罚后被告知涉嫌贩卖毒品，王能否某承认向朋友邮寄过大麻花，但没有收取任何款项，王某的行为是否构成贩卖是本案的关键。本案经审理后，认定部分大麻并不具有销售价值，最后王某获轻判一年四个月。

广强律师事务所系由刑事大要案辩护律师王思鲁领衔的、致力于全国性重大复杂疑难刑事案件有效辩护的刑事辩护专业法律服务机构。

广强律师事务所拥有一支庞大的刑事辩护律师团队-金牙大状刑事律师团队，并在中国刑事辩护律师界率先将刑事辩护推向精准化、类罪化有效辩护，近百名各具特长的精准化刑事辩护律师分别致力诈骗犯罪、金融犯罪、毒品犯罪、走私犯罪、传销犯罪、职务犯罪、知识产权犯罪、税务犯罪、黑社会性质犯罪、网络犯罪等类犯罪重大案件有效辩护。