土地仲裁法（土地仲裁规则）

信息源于：环中商事仲裁

导 言

临时仲裁（Ad-hoc Arbitration）是相对于我们所熟知的机构仲裁（Institutional Arbitration）的一个概念。临时仲裁中，当事人无需受制于某个特定的仲裁机构管理，而是可以凭借更加灵活、自由的方式，根据他们的需要量身定做仲裁协议，将争议提交给他们临时组成的仲裁庭进行审理。

仲裁最早主要是以临时仲裁的方式出现，后逐渐产生出机构仲裁。而机构仲裁的蓬勃发展并未能削弱临时仲裁的生命力。现如今，在以西方欧洲国家为代表的众多国家和地区，临时仲裁仍然占据着主导地位。与国际通常做法不同的是，我国现行《仲裁法》存在着明显的机构主义倾向，临时仲裁在中国法域内缺乏实际应用的空间。尽管如此，近年来通过在自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）的经年探索，我国临时仲裁的制度发展已有显著突破，包括创设“三特仲裁”，以及我国首部临时仲裁规则《横琴规则》的横空出世。2021年7月30日，司法部正式公布《中华人民共和国仲裁法（修订）（征求意见稿）》（以下简称“《仲裁法征求意见稿》”）明确增设并规范“临时仲裁”制度，引发了仲裁界的热烈讨论。环中商事仲裁团队值此之际攥写此文，梳理临时仲裁在我国仲裁法制度框架下的地位及其发展进程，就《仲裁法征求意见稿》下有关“临时/特设仲裁”的具体规定进行分析、评论，供读者参考。

01、不被认可亦不被禁止的临时仲裁

临时仲裁作为仲裁的“原初”形式，在国际社会中普遍存在，并被各国法律和国际公约所认可。世界上多数国家，如德国、美国、意大利、台湾等，以“双轨并行”的模式在其仲裁制度下明确了临时仲裁；而以葡萄牙、希腊为代表的少数国家，则将临时仲裁作为主要的仲裁形式在全国范围内推行[1]。《纽约公约》第一条第二款对临时仲裁也明确约定，即“本公约所述‘仲裁裁决’不仅包括由每一案件指定的仲裁员所作出的裁决；同样也包括当事人将争议提交的仲裁机构所作出的裁决。（The term “arbitral awards” shall include not only awards made by arbitrators appointed for each case but also those made by permanent arbitral bodies to which the parties have submitted.）”

然而，我国现行《仲裁法》则是以机构仲裁为仲裁主体形式，并不认可“临时仲裁”，具体而言表现在以下几方面：其一，《仲裁法》第十六条明确要求仲裁协议的构成应包括“选定的仲裁委员会”这一要件；其二，《仲裁法》第十八条之规定，“仲裁协议对仲裁事项或者仲裁委员会没有约定或者约定不明确的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，仲裁协议无效。”也就是说，明确约定的仲裁委员会是有效仲裁协议的前提条件；其三，《仲裁法》第二十一条明确了当事人申请仲裁应当满足以下三项条件，即“1.有仲裁协议；2. 有具体的仲裁请求的事实、理由；3. 属于仲裁委员会的受理范围”。而由于在《仲裁法》框架下，选定的仲裁委员会系仲裁协议的构成要件，临时仲裁的场景下不可能满足当事人申请仲裁的条件。

作为世界上参加《纽约公约》158个国家中唯一不认可临时仲裁的国家，中国为何会选择排斥临时仲裁？全国人大常委会法工委给出了以下两点理由：其一，在仲裁制度的发展史上是先有临时仲裁，后有机构仲裁，从今后的发展趋势看，临时仲裁已趋于衰落。其二，中国设立仲裁的历史较短，只有机构仲裁没有临时仲裁。然而从现如今的发展情况来看，事实却并非如土地此。相较于机构仲裁，当前全世界范围内的临时仲裁其实多于机构仲裁；且有学者研究表明，近50%的贸易出口商倾向于选择临时仲裁处理争议[2]。

尽管我国现行仲裁法框架下并不认可临时仲裁，但也并不表明我国完全禁止临时仲裁。对于域外临时仲裁而言，我国作为1958年《纽约公约》缔约国，有义务对外国临时仲裁裁决予以承认与执行。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第545条对此也作了进一步明确，即“对临时仲裁庭在中华人民共和国领域外作出的仲裁裁决，一方当事人向人民法院申请承认和执行的，仲裁规则人民法院应当依照民事诉讼法第283条规定处理。”

与此同时，北京市高级人民法院于《关于审理请求裁定中仲裁协议效力、申请撤销仲裁裁决案件的若干问题的意见》中，对于“当事人在仲裁协议中约定临时仲裁是否有效？”这一问题进行了更为详尽的解读，“我国法律没有对临时仲裁作出规定，《仲裁法》只确认了机构仲裁制度。根据1958年联合国《承认及执行外国仲裁裁决公约》第十条第二款对临时仲裁的确认，我国作为公约国有义务对外国临时仲裁裁决予以确认。据此，我们认为，当事人约定在我国国内临时仲裁，并同时约定或依法推定适用中国仲裁法的，因违反我国法律之规定，应当认定无效。当事人约定在国外临时仲裁，应当首先审查当事人约定的仲裁地点或者临时仲裁机构所在国的法律是否承认临时仲裁，或者当事人选择一致的法律是否承认临时仲裁，如果上述国法律承认临时仲裁，则该仲裁协议有效。”

综上所述，关于临时仲裁在我国的地位就很尴尬了。首先，由于我国现行《仲裁法》并未给“临仲裁法时仲裁”正名，当事人约定在我国进行的临时仲裁协议无效；其次，而对于域外的临时仲裁协议，在仲裁协议适用法承认临时仲裁的情况下，仲裁协议应为有效。此外，我国作为《纽约公约》缔约国也有义务对外国临时仲裁裁决予以承认与执行。

02、中国对于临时仲裁的积极探索

随着我国仲裁制度的发展，“一带一路”倡议的推行，我国《仲裁法》与国际接轨的必要性日渐凸显，我国开始就“临时仲裁”的制度构建进行了一系列探索。

2013年9月29日，中国首个自由贸易试验区（以下简称“自贸区”）——上海自贸区正式设立。2015年4月8日，国务院印发广东、天津、福建自贸区总体方案和进一步深化上海自贸区改革开放方案，自贸区继续扩容。2016年8月，党中央、国务院又决定在辽宁、浙江、河南、湖北、重庆、四川、陕西新设立七个新的自贸区。至此，自贸区的建设进入关键发展阶段。

2016年12月，在土地自贸区运行三周年之际，最高院发布《最高人民法院关于为自贸试验区建设提供司法保障的意见》（以下简称“《司法保障的意见》”）。《司法保障的意见》第9.3条规定，“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁，可以认定该仲裁协议有效。”该项规定突破了现行《仲裁法》对于有效的仲仲裁法裁协议应当包括“明确约定的仲裁委员会”的要求，允许各级法院认可自贸试验区企业之间约定在“特定地点”、按照“特定仲裁规则”并由“特定人员”仲裁（以下简称“三特仲裁”）的仲裁协议，换句话说，《司法保障的意见》通过该种方式实质上承认了在自贸区进行临时仲裁协议的有效性。

在最高院对临时仲裁“松绑”之后，临时仲裁其实还未能真正落地。因三特仲裁明确要求“特定仲裁规则”这一项，而在彼时由于中国临时仲裁规则的缺位，当事人只能约定适用域外仲裁规则方能开展临时仲裁。为更好地与最高院《司法保障意见》接轨，有效推进临时仲裁落地，满足当事人实际需求，广东自贸试验区横琴新区管委会和珠海仲裁委联合于2017年3月23日颁布了我国首部临时仲裁规则——《横琴自由贸易试验区临时仲裁规则》（以下简称“《横琴规则》”）。紧接着，2017年9月19日，中国互联网仲裁联盟颁布《临时仲裁与机构仲裁对接规则》，以期建立一种临时仲裁程序和裁决向机构仲裁程序和裁决转化的机制。2021年3月22日，最高人民法院发布《关于人民法院为北京市国家服务业扩大开放综合示范区、中国（北京）自由贸易试验区建设提供司法服务和保障的意见》再次强调了对“三特仲裁”的支持。

至此，即便尚未能形成完整的法律规章制度体系，但上述几份文件仍然体现了我国官方立场对于临时仲裁态度的松动；以及民间对于推行临时仲裁制度的积极响应。

03、我国建立临时仲裁制度的利弊分析

自我国1995年《仲裁法》问世至今的二十多年间，有关是否应当在我国仲裁法框架下引入临时仲裁制度的争论其实也从未间断。

支持应当引入临时仲裁的一派的主要理由为，中国作为《纽约公约》缔约国有义务承认与执行其他《纽约公约》缔约国或地区（包括中国香港、中国台湾地区）作出的临时仲裁裁决。而弥补我国仲裁法框架下“临时仲裁制度”的缺失，将使得我国仲裁法律制度更好地与国际接轨，摆脱人有我无的尴尬局面；与此同时，临时仲裁制度的引入从小处来看将更好地促进我国海事仲裁业、服务贸易的发展，宏观上来看亦有利于完善我国投资软环境、迎合外国投资者的心理，从而满足国际经济贸易的需求、改善法治环境[3]。

而另有一派观点认为，当前并非引入临时仲裁制度的成熟时机，主要原因在于：临时仲裁是市场经济发展到较高水平，法治完善后的产物。但目前的现状是，一方面我国民众对于权威机构仍存在强烈的依赖；另一方面，市场上缺乏足够具备专业知识同时德高望重的仲裁员群体。临时仲裁相较于机构仲裁更依赖于当事人对仲裁员的信任，对当事人的专业水平和执业操守同样提出了更高要求。因此当前若贸然引入临时仲裁制度，很可能导致制度与实际的“水土不服”[4]。

即便存在上述两种不同的声音，现实情况是，随着“一带一路”倡议的逐步深入，“涉外法治”的呼声越来越高，引入临时仲裁似乎已成为一种必然。最高院民四庭庭长张勇健在《司法保障的意见》出台之际对“三特仲裁”的答记者问已表达了其鲜明的立场，张勇健指出：“临时仲裁是国际上普遍使用的一种商事纠纷解决手段，目前，我国法院对于符合法律规定的外国临时仲裁裁决均依照《纽约公约》予以承认和执行，而我国仲裁法尚未规定临时仲裁这种形式。根据自贸试验区先行先试的原则和精神，该指导意见要求，人民法院应当充分尊重自贸试验区内注册的企业意思自治，如果它们之间根据真实意思表示约定了特定形式的仲裁方式，应当予以认可。与此同时，我们将这种特定形式的仲裁严格限制在自贸试验区注册企业之间，且通过法院审级监督的形式予以规范，待经过自贸试验区先行先试后，及时总结实践经验，并上升为可复制推广的做法，推动相关法律的修订。”

04、《仲裁法征求意见稿》项下的“临时仲裁”制度

在对“临时仲裁”经年的积极探索和制度铺垫的大背景下，2021年7月30日《仲裁法征求意见稿》正式公布，其中最大的亮点之一便在于增设了“临时仲裁”制度。至此，临时仲裁制度的引入是否恰逢时机，其是否能够最终在我国以一项法律制度确立下来，仍不得而知。目前，我们仅就《仲裁法征求意见稿》项下有关“临时仲裁”的相关规定（第九十一条、第九十二条、第九十三条）文本进行分析，并提出几点建议：

首先，根据《仲裁法征求意见稿》第九十一条之规定，临时仲裁的范围被限定于“具有涉外因素的商事纠纷”。上述范围不仅没有清晰的界定，且与自贸区相应规定存在明显不一致。具体而言，2016年12月《司法保障的意见》规定：“在自贸试验区内注册的企业相互之间约定在内地特定地点、按照特定仲裁规则、由特定人员对有关争议进行仲裁的，可以认定该仲裁协议有效。”从该项规定来看，并未将“三特定仲裁”的适用范围限定于商事争议; 与此同时，《横琴规则》规定“为推进自由贸易试验区临时仲裁制度，公正、及时地仲裁民商事纠纷......”; 此外，《临时仲裁与机构仲裁对接规定》第二条规定：“本规则适用于符合以下情形之一的平等主体之间合同或非合同财产纠纷”。综上所述，考虑到与业已发布自贸区法律法规保持一致性，以及“涉外民事争议”解决的市场需求，我们建议将可适用临时仲裁的案件范围从“具有涉外因素的商事纠纷”拓宽至“具有涉外因素的民商事纠纷”。

其次，《仲裁法征求意见稿》第九十二条第一款规定：“专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。”该条规定沿袭了自贸区临时仲裁的实践经验，但是相对而言其规定太过简单，需要进一步明确的规定使其具备可操作性。

最后，《仲裁法征仲裁规则求意见稿》第九十三条规定了对专设仲裁庭所作出的裁决书的备案制度。然而，较之具有明确事由的撤销仲裁裁决程序和执行程序中对仲裁裁决的 “不予确认执行”，备案能起到的司法监督作用不仅十分有限。并且，将裁决书原件和送达记录进行备案也可能导致部分当事人丧失对仲裁保密性的信心。与此同时， 在根据《纽约公约》规定在境外申请承认和执行在中国境内做出的临时裁决的情况下，这一备案规定更显突兀。进一步而言，仲裁地的中级人民法院在对裁决书原件和送达记录备案过程中是否有审查权，未依法进行备案可能导致的后果均未有明确规定。综合以上考量，我们认为，第九十三条的规定在落实方面存在困难，也很可能难以实现起草者的目的，建议删除。

参考文献

1. 唐琪：《我国临时仲裁制度的构筑研究》，《公关世界》（理论版），第181至182页；

2. 刘晓红、冯硕：对《<仲裁法>修订的“三点”思考——以<仲裁法（修订）（征求意见稿）>》为参照，《上海政法学院学报（法治论丛）》，2021年第5期；

3. 李双元、谢石松：《国际民事诉讼法概论》，武汉大学出版社2001年版，第500页；

4. 刘晓红、冯硕：《我国建立临时仲裁利弊分析和时机选择》，《南京社会科学》，2012年第9期。