一 贷款诈骗罪

贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

（一）构成要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体是双重客体，既侵犯了银行或者其他金融机构对贷款的所有权，还侵犯国家金融管理制度，贷款是指作为贷款人的银行或者其他金融机构对借款人提供的并按约定的利率和期限还本付息的货币资金。在现代社会中、随着国民经济和社会发展对资金需求的愈益增大，贷款在社会经济生活中所起的作用 口益突出。银行等金融机构不仅通过发放贷款参与企业流动资金周转，并支持企业购置固定资产和进行技术改造，促进生产发展，同时还通过发放贷款促进商品流通，促进科技文化卫生事业等发僳。与此同时，随着我国贷款金融业务的日益发展，诈骗贷款违法犯罪活动也随之产生并愈益严重。诈骗贷款行为不仅侵犯了银行等金融机构的财产所有权、而且必然影响银行等金融机构贷款业务和其他金融业务的正常进行，破坏我国金融秩序的稳定。因此、诈骗贷款行为同时侵犯了银行等金融机构的贷款所有权以及国家的贷款管理制度，具有比一般诈骗行为更大的社会危害性。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为采用虚构事实、隐瞒真相的方法诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的行为。

首先，本罪表现为行为人实施了虚构事实、隐瞒真相的方法骗取银行或者其他金融机构贷款的行为。所谓虚构事实，是指编造客观上不存在的事实，以骗取银行或者其他金融机构的信任；所谓隐瞒真相，是指有意掩盖客观存在的某些事实，使银行或者其他金融机构产生错觉。根据本条的规定，行为人诈骗贷款所使用的方法主要有以下几种表现形式：

（l）、编造引进资金、项目等虚假理由骗取银行或者其他金融机构的贷款。这种情形近年来屡有发生，案犯一般是伪造国外某财团的巨额资金或者“在美国的爱国华人”的巨额私人存款要以优惠条件存人某银行，以骗取银行的贷款和手续费。此外，还有许多犯罪分子编造效益好的投资项目，以骗取银行等金融机构的贷款。

（2）、使用虚假的经济合同诈骗银行或者其他金融机构的贷款。为支持生产，鼓励出口，使有限的资金增值，银行或其他金融机构有时也要根据经济合同发放贷款，有些犯罪分子伪造或使用虚假的出口合同或者其他短期内产比很好效益的经济合同，诈骗跟行或其他金融机构的贷款。如犯罪分子张某伪造某公司的出口供货合同，并以虚假的合同向上海某银行申请了几百万元的贷款后携款潜逃。

（3）、使用虚假的证明文件诈骗银行或其他金融机构的贷款。所谓证明文件是指担保函、存款证明等向银行或其他金融机构申请贷款时所需要的文件。如某公司通过银行内部的工作人员开出了一张虚假的存款证明，并以此向另一银行贷款几百万元。

（4）、使用虚假的产权证明作担保或超出抵押物价值重复担保，骗取银行或其他金融机构贷款的。这里的产权证明，是指能够证明行为人对房屋等不动产或者汽车、货币、可随时兑付的票据等动产具有所有权的一切文件。如罪犯张某以伪造的某房屋开发公司房产证明为抵押，骗取某银行贷款一百余万元。

（5）、以其他方法诈骗银行或其他金融机构贷款的，这出的“其他方法”是指伪造单位公章、印鉴骗贷的；以假货币为抵押骗贷的；先借贷后采用欺诈手段拒不还贷的等情况。本项规定的精神是不论行为人以何种方法诈骗贷款都要依本罪依法追究刑事责任。

司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于“以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款”：

（1）贷款后携带贷款潜逃的；

（2）未将贷款按用途使用而是挥霍致使贷款无法偿还的；

（3）使用贷款进行违法犯罪活动，致使贷款无法偿还的；

（4）改变贷款用途将贷款用于高风险的经济活动，造成重大经济损失，致使贷款无法偿还的；

（5）为谋取不正当利益，改变贷款用途，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的；

（6）提供虚假的担保申请贷款，造成重大经济损失致使贷款无法偿还的，等等情形。

其次，诈骗贷款必须达到“数额较大”。至于何谓“数额较大”有待于有权机关作出解释。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均可构成。银行或其他金融机构的工作人员与诈骗贷款的犯罪分子串通并为之提供诈骗贷款帮助的，应以贷款诈骗罪的共犯论处。所谓串通，在本罪是指银行或者其他金融机构的工作人员与诈骗贷款的犯罪分子在实施诈骗前或在诈骗的过程中，相互暗中勾结，共同商量或进行策划，与诈骗犯罪分子予以配合，充当内应而为之提供帮助的行为。对于银行及其他金融机构的工作人员与其他犯罪分子相互勾结骗取银行等金融机构钱财的行为，应当注意分清两种人员在共同犯罪中采用行为的性质，如果是以银行等金融机构工作人员为主，而采用的行为主要是利用职务之便进行，社会上的其他人员仅是提供帮助的，这时就应以银行等金融机构的工作人员所犯的罪行来定性处理，如是贪污，就应依贪污罪处罚，社会上的其他人员则以贪污罪的共犯论处；如是侵占就应以职务侵占罪治罪，其他人员则以职务侵占罪的共犯处之。如采用的行为以虚构事实、隐瞒真相的欺骗方法为主，银行等金融机构的工作人员仅是为之提供帮助的，这时就以本罪定性处罚。而不能不分情况，都以本罪或他罪论处。

4、主观要件

本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。至于行为人非法占有贷款的动机是为了挥霍享受，还是为了转移隐匿，都不影响本罪的构成。反之，如果行为人不具有非法占有的目的，虽然其在申请贷款时使用了欺骗手段，也不能按犯罪处理，可由银行根据有关规定给予停止发放贷款、提前收回贷款或者加收贷款利息等办法处理。

（二）量刑标准

以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重 情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期 徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：

1、编造引进资金、项目等虚假理由的；

2、使用虚假的经济合同的；

3、使用虚假的证明文件的；

4、使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保 的；

5、以其他方法诈骗贷款的。

所谓情节严重，是指数额巨大或者有其他严重情节的情况。其中数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指贷款诈骗数额在1万元以上的。其他严重情节，则是指下列情节之一者：

（1）为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额较大的；

（2）挥霍贷款，或者用贷款进行违法活动，致使贷款到期无法偿还的；

（3）隐匿贷款去向，贷款期限届满后，拒不偿还的；

（4）提供虚假的担保申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的；

（5）假冒他人名义申请贷款，贷款期限届满后，拒不偿还的。

所谓情节特别严重，是指诈骗贷款数额特别巨大或者有其他特别严重的情节。参照《解释》，前者即数额特别巨大，是指贷款诈骗数额在20万元以上的。后者即其他特别严重情节，是指下列情节之一者：

（1）为骗取贷款，向银行或者金融机构的工作人员行贿，数额巨大的；

（2）携带贷款逃跑的；

（3）使用贷款进行犯罪活动的。

[法律风险之一]

1、风险名称：借贷纠纷

2、表现形式：有些借贷人在获得贷款后长期拖欠不还，甚至在申请贷款时就有夸大履约能力、编造谎言等情节，而到期又未能偿还

3、法律后果：如果符合其他骗贷情形的，可能涉嫌贷款诈骗罪或骗取贷款罪。

4、防范技巧和方法：要把贷款诈骗与借贷纠纷区别开来应当把握以下四点：

（1）若发生了到期不还的结果，还要看行为人在申请贷款时，履行能力不足的事实是否已经存在，行为人对此是否清楚。如无法履约这一点并不十分了解，即使到期不还，也不应认定为诈骗贷款罪而应以借贷纠纷处理。

（2）要看行为人获得贷款后，是否积极将贷款用于借贷合同所规定的用途。尽管到期后行为人无法偿还，但如果贷款确实被用于所规定的项目，一般也说明行为人主观上没有诈骗贷款的故意，不应以本罪处理。

（3）要看行为人于贷款到期后是否积极偿还。如果行为仅仅口头上承认还款，而实际上没有积极筹款准备归还的行为，也不能证明行为人没有诈骗的故意，不赖帐，不一定就没有诈骗的故意。

（4）将上述因素综合起来考察，通过多方做客观行为全面考察行为人主观心态，从而得出是否有非法占有贷款的目的，这对于正确区分贷款诈骗与借贷纠纷的界限具有重要意义。

此外注意本罪与非罪的界限。 “以非法右有为目的”是区别罪与非罪界限的重要标准。在认定诈骗贷款罪时，不能简单地认为，只要贷款到期不能偿还，就以诈骗贷款罪论处。实际生活中、贷款不能按期偿还的情况时有发生，其原因也很复杂，如有的因为经营不善或者市场行情的变动，使营利计划无法实现不能按时偿还贷款。这种情况中，行为人虽然主观有过错，但其没有非法占有贷款的目的，故不能以本罪认定。有的是本人对自己的偿还能力估计过高，以致不能按时还贷，这种情形行为人主观上虽然具有过失，但其没有非法占有的目的，也不应以本罪论处。只有那些以非法占有为目的，采用欺骗的方法取得贷款的行为，才构成贷款诈骗罪。

[法律风险之二]

1、风险名称：改变用途致不能还款

2、表现形式：企业在获得贷款后将贷款挪作他用，将贷款花费后，在银行催还贷款时，潜逃。

3、法律后果：可能涉嫌贷款诈骗罪风险

4、防范技巧和方法：在经济下行，特别是全球金融危机的影响下，企业亏损严重，大部分企业都多多少少存在借新怀旧，在贷款下拨后，为了弥补亏损，没有将该笔贷款用于扩大生产经营活动，而是用于偿还民间高利贷或进行赌博等，最后因经营不善导致投资血本无归，不能归还银行贷款。在银行催还贷款时，出现“跑路”，甚至逃往境外。作为逾期还债的企业，在确保无法偿还银行贷款时，应及时与银行沟通，切忌一跑了之。把本来属于借贷纠纷演变为涉嫌贷款诈骗罪的犯罪行为。

[法律风险之三]

1、风险名称：冒用他人名义贷款

2、表现形式：部分企业因各种原因在银行系统里信用不良，无法直接贷款，借用其他企业的壳进行贷款，正常借壳贷款一般都属于将款项挪用，即借款客户将贷款资金分成多笔后，通过网银划转到其他的公司，其他公司在次日或隔日，再以网银方式划回到该借款公司的另一个账户上，挪做他用。。

3、法律后果：无法偿还贷款，其有其他情节的，可能涉嫌贷款诈骗罪风险。

4、防范技巧和方法：企业在申请银行贷款前，应充分考虑企业的借款目的及经营状况，评估自己的还贷能力，切忌为了盲目扩大生产而夸大公司报表等其他贷款材料，到达多拿贷款目的。

[法律风险之四]

1、风险名称：伪造贷款材料

2、表现形式：企业通过伪造委托书，把其他不属于自己的财产或已有抵押的财产而变成可用于抵押的财产证明文件获取贷款。
3、法律后果：如果符合其他诈骗银行贷款情形的，则可能涉嫌贷款诈骗罪。
4、防范技巧和方法：企业用于贷款的材料应该真实，切忌伪造。贷款抵押财物应为自身真实财产或确经他人同意担保的财产。

二 骗取贷款罪

骗取贷款罪，是选择罪名骗取贷款、票据承兑、金融票证罪中以单独骗取贷款为行为方式所确立的罪名，此罪为《刑法修正案（六）新增之罪。骗取贷款罪是指以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。

（一）构成要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体是金融机构的信贷管理制度，犯罪对象为贷款这种金融信用形式。

2、客观方面

本罪客观方面以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。本罪客观方面必须具备两个要素：一是实行行为是以欺骗手段骗取贷款，只要行为人在申请信贷资金或信用过程中有虚构事实，隐瞒真相的情节，或者只要提供假证明、假材料，或者信贷资金没有按照申请时所承诺的用途使用，都可认为是欺骗；二是必须具有已对社会造成严重危害的“严重情节”，包括给银行或者其他金融机构造成“重大损失”这一结果要件，或者与之相当的“其他严重情节”。本罪不以牟利为目的，也不以非法占有为目的，

3、犯罪主体

本罪主体为一般主体，即包括自然人也包括单位。

4、主观方面

本罪主观上是故意，包括直接故意和间接故意。具体表现为行为人明知自己的行为会发生扰乱金融管理秩序的结果，并且希望或者放任这种结果发生的心理态度。行为人对骗取的贷款只具有使用的目的，没有非法占有的目的。

（二）量刑

本罪的法定刑为：处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（三）贷款诈骗罪与骗取贷款罪的区别

二者都是以非法的方式骗取银行或者其他金融机构的贷款，两者的区别主要表现在：

（1）犯罪的主观方面不同，贷款诈骗罪是以非法占有为目的，骗取贷款罪主观上是以使用骗取的贷款为目的，不以非法占有为目的。

（2）侵犯的客体不同，贷款诈骗罪侵犯的客体是资金市场秩序和公共财产的所有权，是双重客体。骗取贷款罪侵犯的客体是国家的信贷管理制度，是单一客体。犯罪对象为货币这种金融信贷形式。

（3）犯罪的客观方面不同， 贷款诈骗罪表现为采用刑法第193条规定的五种诈骗贷款的方式之一骗取金融机构贷款，且数额达到1万元以上的行为。骗取贷款罪客观方面以欺骗手段（不限于刑法第193条规定的五种方式）取得银行或者其他金融机构贷款，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的行为。按照最高人民检察院、公安部于2010年5月出台的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第二十七条规定，凡以欺骗手段取得贷款等数额在100万元以上的，或者以欺骗手段取得贷款等给银行或其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗手段取得贷款的，以及其他给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的情形(以上简称“四种情形”)，应予立案追诉。

（4）犯罪主体不同，骗取贷款罪的主体即包括自然人和单位，而贷款诈骗罪的主体只能是自然人。单位实施骗取贷款的行为，不能按照贷款诈骗罪追究刑事责任，符合追诉条件的也只能按照合同诈骗罪定罪。

（5）两罪的最高法定刑不同，骗取贷款罪最高法定刑为七年有期徒刑，而贷款诈骗罪最高刑为无期徒刑。

[法律风险之一]

1、风险名称：非法占有的目的

2、表现形式：行为人通过欺骗手段骗取金融机构贷款，客观上给金融机构造成重大损失，但无法证明其非法占有的目的

3、法律后果：虽然可能无法定贷款诈骗罪，但仍然存在构成骗取贷款罪风险。

4、防范技巧和方法：如果行为人骗贷在主观上是非法占有，构成贷款诈骗罪无疑。但司法实践中认定“以非法占有为目的”有时比较困难。最高人民法院2001年1月21日发布的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》规定，对于行为人通过诈骗的方法获取资金，造成数额较大资金不成归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。上述规定是发生在刑法修正案（六）出台以前，当时刑法还没有设立骗取贷款罪，对于无证据证明行为人以非法占有为目的骗取贷款，但客观上又给金融机构造成重大损失的，缺无法追究有关人员的刑事责任，在此情况下，为了打击犯罪，司法机关出台了本司法解释，规定在出现上述七种情况时，可以推定行为人具有非法占有的目的，以贷款诈骗罪论处。但是，刑法修正案（六）出台后，对于“非法占有目的”的认定应当有充分、确凿的证据予以证实。对可能具有“非法占有目的”，但缺乏充分、确凿的证据予以证明的，不能单纯以财产不能归还就认为行为人具有非法占有的目的按贷款诈骗罪处罚，而应按骗取贷款罪定罪处罚。如果行为人贷款时没有非法占有的目的，但后来产生了非法占有的目的并具有上述规定情形之一的，应按贷款诈骗罪论处。

[法律风险之二]

1、风险名称：编造虚假理由取得贷款

2、表现形式：编造引进资金、项目等虚假理由，使银行或其他金融机构相信贷款人所申请的贷款、承兑等将用于收益较好的项目，且风险较小，并符合信贷标准和政策。

3、法律后果：最终无法偿还银行贷款的，可能涉嫌骗取银行贷款罪

4、防范技巧和方法：个体老板或个人控制的经济实体，公司的运营决定于个人意志。大多数企业人员认识不到自己编造引进资金、项目等虚假理由获取贷款的行为涉嫌犯罪，还认为只是单纯的借贷关系。该类犯罪都是以提供虚假的财务报表、提供虚假的购销合同、编造虚假的借款用途为主要犯罪手段。犯罪嫌疑人为了骗取银行或者其他金融机构的贷款，往往提供虚假的购销合同等贷款资料。

[法律风险之三]

1、风险名称：协助他人编造购销合同

2、表现形式：因公司资金紧张,企业往往与请求与自己相关联的公司签订一份订购合同。后以购货为名到银行贷款。贷款到位后贷款企业则以货物质量不合格要求相关联的公司退款,得到退款后,将资金偿还企业其他债务。

3、法律后果：贷款到期后拒不归还。可能涉嫌骗取贷款罪。

4、防范技巧和方法：一些企业出于帮忙等目的，或者碍于情面，在明知犯罪嫌疑人只是为了骗取贷款而仍然与之签订虚假的购销合同，并为其提供担保、倒账等便利，构成骗取贷款罪的共犯。企业在签订合同时，应确保双方是否存在真实交易，切勿为“帮忙”而参与违法行为。

[法律风险之四]

1、风险名称：以虚假贷款资料取得贷款但未造成银行损失的行为

2、表现形式：企业为取得银行贷款，安排财务人员提供虚假的财务资料、资产利润表并虚构贷款用途，提供虚假的零配件购销合同，在提供真实房产抵押的情况下，取得银行巨额贷款，用于公司其他目的及支付民间借贷的利息支付。
3、法律后果：经过侦查机关侦查，虽然犯罪嫌疑人黄某提供了真实的财产抵押，银行享有优先受偿权，未造成银行实际损失，但仍然存在涉嫌骗取贷款罪的风险。
4、防范技巧和方法：根据最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条第1项之规定：“以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的，应予以立案追诉”。因此，骗取贷款罪并不要求造成银行实际损失，只要行为人以欺骗手段取得贷款且数额在100万元以上即构成犯罪。以虚假贷款资料取得贷款但未造成银行损失的行为仍然可能构成骗取贷款罪，具体理由如下：

　　(1)骗取贷款罪是结果犯和情节犯并存的犯罪，行为人的骗贷行为，本身就已经危害到了国家的金融管理秩序，应当通过刑罚来加以惩戒。

　　(2)骗取贷款罪系2006年《刑法修正案(六)》增加设立的罪名。在2006年6月召开的第十届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议上，有人在关于立法草案的说明中指出：“近来一些单位和个人以虚构事实，隐瞒真相等欺骗手段，骗用银行或者其他金融机构的贷款，危害金融安全，但要认定骗贷人是否具有非法占有贷款的目的很困难。建议规定，只要以欺骗手段取得贷款，情节严重的，就应该追究刑事责任。”可见，该罪是对贷款诈骗罪中“非法占有目的”无法认定而做的补充性立法。所以通过虚假资料取得银行贷款，即使贷款数额被追回，银行未遭受实际损失，依然认定构成骗取贷款罪是符合立法本意的。

　　(3)最高人民检察院、公安部2010年《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第27条明确列明以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款，涉嫌下列情形之一的，应予以立案追诉：(1)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，数额在一百万元以上的；(2)以欺骗手段取得贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在二十万元以上的；(3)虽未达到上述数额标准，但多次以欺骗收官取得贷款、票据承兑、信用证、保函等的：(4)其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者其他严重情节的情形。首先应当明确《追诉标准(二)》系司法解释性质的规范性文件，具备合法的法律效力，公安、检察院、法院在司法实践中应当适用。其次，《追诉标准(二)》是对本罪的“重大损失和其他严重情节”的补充规定，且规定中的四种情形系并列关系，属于有法律规定的明确情形。再次，该规定中的“骗取贷款一百万以上”或者“多次骗取银行贷款的行为”并没有设置结果条件，在实践中，只要具备了此种情形，即使没有给银行造成实际损失，也应当构成骗取贷款罪。

三 合同诈骗罪

合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。

（一）构成要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体为复杂客体，即既侵犯了合同他方当事人的财产所有权，又侵犯了市场秩序。合同亦称契约，是指当事人之间为实现一定目的，明确相互权利义务的协议。合同是商品交换关系化法律上的表现形式，合同法律制度则集中体现和反映了商品经济关系发展的内在要求和一般规则，为商品交换提供了基本的行为模式。因此，在实行社会主义市场经济的条件下，合同法律制度是维护社会经济秩序的基本保证。但近年来，一些不法之徒无视国家的法律，利用各种经济合同进行诈骗，表现出极大的欺骗性、贪婪性和危害性，国家工商局披露的最新资料表明，我国合同签汀的规范程度和履约率不容乐观，工商行政管理机关将采取有效措施，加强合同的鉴证工作，严厉打击合同诈骗。利用合同欺诈的行为主要有以下几种表现形式：

无合法经营资格的一方当事人与另一方当事人签订买卖或承揽合同，骗取定金、预付款或材料费；

利用中介机构签订转包合同骗取定金或预付款;虚构建筑工程或转包建筑工程合同，骗取工程预付款；

双方当事人串通利用合同将国有或集体财产转移或据为己有；

本无履约能力，弄虚作假，蒙骗他人签订合同，或是约定难以完成的条款，当对方违约后向其追偿违约金。

合同诈骗，直接使他方当事人的财产减少，侵害了他方当事人的所有权，同时，合同诈骗对于社会主义市场交易秩序和竞争秩序造成了极大的妨害，本条从诈骗罪中分离出来，明定合同诈骗罪，对打击合同诈骗活动，意义深远。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为在签订、履行合同过程中，虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，且数额较大的行为。对于以签订合同的方法骗取财物的行为，认定行为人是否虚构事实或隐瞒真相，关键在于查清行为人在无履行合同的实际能力。也就是说，行为人明知自己没有履行合同的实际能力或者担保，故意制造假象使与之签订合同的人产生错觉，“自愿”地与行骗人签订合同，从而达到骗取财物的目的，这是利用合同进行诈骗犯罪在客观方面的主要特征。具体包括以下几项内容：

（1）、行为人根本不具备履行合同的实际能力。认定行为人是否具有履行合同的实际能力，应当以签订合同时行为人的资信或货源清况作依据。比如签订购销合同时，供货方既没有实物储备，也没有货物来源，利用一些单位急于购买紧俏或便宜物资的心理，虚构货源，骗取信任，接受合同预付款或定金后，逾期又不履行合同，就可以认定为没有实际履约能力。要区别两种情况:一种是行为人签约时虽无实际履约能力，但签约之前与他人有购买同一标的物的要约或合同，签约后因原订合同的一方毁约，致使后一个合同不能履行的，可视为有一定的合同履行能力;另一种是行为人签约时根本没有履约能力，仅仅是在签约后才去与第三方签订相同内容的购销合同，事实上又未兑现，这种情况就不能认定行为人具备履约能力。如果不看签约时的实际履约能力，仅仅根据签约后的履行表现来作判断，很容易使犯罪分子蒙混过关。当然，还要注意区别根本无履行合同能力与有部分履行合同能力的界限，只有完全没有履行合同能力的才能以诈骗罪论处。

（2）、采取欺骗手段。欺骗手段绝大多数是作为，而不可能是单纯的不作为。欺骗手段表现为行为人虚构事实或隐瞒真相。虚构事实，是指行为人捏造不存在的事实，骗取被害人的信任。其表现形式主要是:假冒订立合同必需的身份;盗窃、骗取、伪造、变造签订合同所必需的法律文件、文书、制造合法身份、履约能力的假象;虚构不存在的基本事实;虚构不存在的合同标的;等等。隐瞒事实真相是指行为人对被害人掩盖客观存在的基本事实，其表现形式主要是:隐瞒自己实际上不可能履行合同的事实，隐瞒自己不履行合同的犯罪意图;隐瞒合同中自己有义务告知对方的其他事实。

（3）、使与之签订合同的人产生错误认识。这种错误认识是指对能够引起处分财产的事实情况的错误认识，而不是泛指受骗者对案件的一切事实情况的错误认识，在合同诈骗犯罪中，受骗者的错误认识是由于行骗者的行骗行为所引起的，在时间顺序上，欺骗在先，是受骗者产生错误认识的原因。受骗人产生错误认识在后，是欺骗的结果。如果他人错误认识在先，行为人利用他人的错误认识取得财物，只能作为民事纠纷而不能作为诈骗犯罪处理。如果行为人虽然采取了欺骗手段，他人认识上也存在错误，并基于这种错误认识错误地处分了财产，但欺骗手段与错误认识之间缺乏因果联系，也不能以合同诈骗罪论处。

（4）、被骗人自愿地与行为人签订合同并履行合同义务，交付财物或者行为人(或第三人)直接非法占有他人因履约而交付的财物。

作为行骗者诈骗手段的经济合同，就其种类讲，通常有三种：(1)签订买卖合同，骗取现金或实物。有五种情况：一是利用盗窃、伪造或骗取的空白合同和介绍信与他人签订合同；二是用已作废、失效的合同书、介绍信，冒充有效的合同书、介绍信与他人签订合同;三是利用已撤销单位的名义及其印章、介绍信、合同书与他人签订合同；四是在条款上做手脚，使合同无法按期履行；五是在标的物上设陷井，使对方违约而不履行合同。(2)利用承包合同进行诈骗。行为人无承包能力，以骗取钱财为目的，承包工厂或某项工程，骗取大量钱财供自己挥霍或一溜了之。(3)利用联营合同骗取钱财。行为人根本无生产经营能力，利用与他人签订联营合同，骗取联营单位的钱财。

就合同诈欺犯罪中合同的形式和内容看，有两种情形：(1)以假面目签订的合同。假面目是指行为人的姓名和身份、签订的合同、使用的公章和介绍信等是假的。假的面目必然导致合同内容的虚假性，即客观上无法履行合同的内容。行为人向他人签订这种合同，欺诈故意明显，只要所骗人财物到手，即可认定合同诈骗既遂。 (2)以真面目签订的合同。真面目是指行为人的姓名和身份、签订的合同、使用的公章和介绍信都是真的，即实际上存在这一单位或个人。以真面目签订的合同的内容有真有假，其间还存在三种情况：一是内容真实的合同，即行为人是在有实际履行能力的前提下签订的合同。这种合同的签订，至少表明了行为人在签订时有通过合同进行经济往来的真实意思，而非诈骗钱财，根据有关司法解释的精神，即使合同签订后没有得到完全的履行，也不属于诈骗犯罪。但是，应当注意，有的行为人以有限的履约能力与他人签订大大超过此履约能力的合同，如仅有供应一百吨煤的合同，却相继与多家客户签订各供应一百吨煤的合同，如果签订后，行为人积极落实货源，设法履行合同，虽然最终没有完全履约，也不认定为诈骗罪。但若行为人在多个合同签订后，并没有设法履行合同，其诈骗犯意明显，自应以合同诈骗罪论赴。二是内容半真半假的合同。也就是那种行为人已初步联系过货源，但其货源并未完全确定或并未完全到手。在这种情况下签订的合同，其内容带有半真半假的性质。这类合同客观上已经具备部分履约的可能性，行为人主观上以及实际行为中是否为履行合同作努力成为确定其行为性质的关键。如果行为人有履约意图，客观上也为履行合同作积极努力，最后因种种客观原因未能履行合同，不能认定为诈骗犯罪。相反，如果客观上尽管有履约的可能，但行为人收取他人的预付款或定金以后，主观上无履行合间的意图，这实际上借有部分履约能力之名行诈骗之实，当然应以合同诈骗罪论处。三是内容假的合同，即行为人是在完全没有履约能力情况下签订的合同。行为人主观上意图无偿占有他人钱财，且无归还的意思表示，客观方面表现为将所骗之钱财用于挥霍或作其他用途，这种作为应以合同诈骗罪论处。如果行为人虽然客观上非法占有他人的钱财，但主观上并不想长期占有，而是想临时取得该财物的占有权、使用权，甚至收益权，待生意成功之后再作归还。这实际上是一种套用他人资金的行为，一般不宜以诈骗罪论处。

利用经济合同进行诈骗的犯罪对象主要有:

(1)签订虚假购销合同，骗取货物。有的伪造证件、合同书与对方签订合同;有的伪造银行或其他部门的担保书，以合法身份与对方签订合同；有的伪造银行汇票，盗窃单位空白支票，利用失效的支票或空头支票诱惑对方订合同;有的以洽谈业务、订货、帮助他人推销产品为由，与对方签订合同，等等。行为人行骗时大都隐瞒真实身份，以先提货、后付款为由，利用对方急于推销自已产品的心理，骗取货物。然后将货物低价销售，私吞货款，或者将货物用于还债、作抵押等。

(2)虚构货源，签订空头合同，诈骗货款。有的伪造上级主管部门的假批文作货源;有的以伪造的提货单作货源;有的抓住对方急需某种紧俏物资和商品的心理，口头虚构货源;有的故意让对方看不属于自己却谎称是自已的货，或根本无货可看，蒙骗对方;有的则以伪造的买卖合同作货源;等等。

(3)伪造身份签订虚假合同，骗取他人预付款或定金。利用这种方式进行诈骗的行为人有两种心理：一是只要将预付款或定金骗到手，就算大功告成：另一是先骗得预付款或定金，然后如有可能骗到货款就继续骗取货款，没有可能就一走了之。

(4)以诱饵开路骗取他人钱物。有的犯罪分子为了达到骗取对方巨额财物的目的，以给付部分预付款为诱饵，一旦把对方的钱物置于白己的控制之下后，就溜之大吉，还有的以部分履行合同的手段骗取对方信任，诱使对方进一步按合同交付财物，采取放长线、钓大鱼的欺诈手段骗钱骗物。

(5)签汀假合同，骗取他人的活动费、好处费或提成费等，这些人同对方签订合同的真正目的不是为了骗取货物、货款，也不是为了骗取定金或预付款，而是为了一次性地骗取各种名义的费用，只要将这笔财物骗到手就远走高飞。这些人一般都伪造身份、证件，自称能买到急需紧俏物资或以帮助对方推销产品为诱饵，写对方签订虚假买卖合同。(6)以联合经商、投资、协作等名义，与他人签订合同，进行诈骗。运用这种方式进行诈骗的，行为人往往是在合法的身份掩盖下，以某公司、简场等的名义，伪造营业执照和注册资金等，欺骗他人与之签订联合经营协议，骗取他人的钱财。

骗取财物无论出现在签订阶段，还是出现在履行过程中均属合同诈骗行为。根据刑法的规定，这类行为通常包括以下几种情形：（1）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同。（2）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保，即以这些票据或证明作为自己能够履行合同的证据，以骗得对方当事人签订合同。（3）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同。（4）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿。（5）以其他方法骗取对方当事人财物，主要包括:收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后，无正当理由拒不履行合同又不退还，或者没有用作履行合同而无法返还;利用合同骗取财物用于抵偿债务，而没有实际履约;用于进行违法活动;用于挥霍，致使无法返还;等等。

按照法律规定，利用合同骗取财物的行为必须达到数额较大的程度才构成犯罪。至于何谓数额较大，有待最高人民法院作出司法解释解决。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪，依本节第23l条之规定，单位亦能成为本罪主体。本罪是在合同的签订和履行过程中发生的，主体是合同的当事人一方。

4、主观要件

本罪主观方面只能是故意的，并且具有非法占有公私财物的目的。行为人主观上没有上述诈骗故意，只是由于种种客观原因，导致合同不能履行或所欠债务无法偿还的，不能以本罪论处。行为人主观上的非法占有目的，既包括行为人意图本人对非法所得的占有，也包括意图为单位或第三人对非法所得的占有。

诈骗故意产生的时间既可能是行为人实施行为的最初，也可能产生在其他合法行为进行的过程中。例如，利用合同进行诈骗的犯罪，行为人诈骗的故意既可以是在签订合同之前，即行为人在签订虚假合同之前就已经具有非法占有对方钱财的故意，其签订合同的目的不是为了骗取对方钱财的手段，诈骗故意也可以产生在签订合同之后，即行为人在签订合同的最初，并无骗取对方钱财的故意，但是，合同签订之后，由于种种原因，如货源、销路、市场行情变化等，致使合同无法履行，从而产生诈骗的故意，行为人有归还能力而不愿归还已经到手的对方的钱财，并进而采取虚构事实或隐瞒真相等手段，欺骗对方，以达到侵吞对方钱财的目的。

（二）量刑标准

1、自然人犯本罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依本条之规定追究刑事责任。

[法律风险之一]

1、风险名称：业务员冒用公司名义与他人签订合同收取货款

2、表现形式:企业员工利用自己是公司业务推销员的身份，未经公司同意私下与生意往来的贸易伙伴签订买卖协议。收取贸易伙伴货款的。

3、法律后果：以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，在履行合同过程中，明知自己没有实际履行合同的能力，以先部分履行合同的方法，诱骗他人与其继续签订、履行合同，骗取他人财物的行为，涉嫌构成合同诈骗罪

4、防范技巧和方法：企业应严格管控买卖合同签章流程，防止公司员工特别是业务员私下以公司名义诈骗，对受骗企业而言，应坚持要求对方往来的业务员出具公司授权函，并将款项汇至公司账上，尽量避免私下转账。

[法律风险之二]

1、风险名称：承运过程中承运人将承运货物暗中调包

2、表现形式：企业与委托人签订运输合同，安排车辆提货运输，并吩咐或指示承运人承运过程中将承运货物暗中调包。

3、法律后果：企业以非法占有为目的，与他人签订合同并将货物骗取受害人收货的，涉嫌构成合同诈骗罪

4、防范技巧和方法：作为买方的企业，在日常与新客户交易过程中，因缺乏信任，如存在长途运输交货的，可以进行保价或者是签收的时候进行必要的验证。

[法律风险之三]

1、风险名称：一房多卖

2、表现形式：房屋开发商为了在比较中获得更大的经济利益或同时占用多笔购房预付款进行周转而存在一房多卖行为。

3、法律后果：行为人主观上是否具有非法占有的目的，可能涉嫌合同诈骗罪。

4、防范技巧和方法：对一房二卖的行为定性，关键在于行为人主观上是否具有非法占有的目的。而在此类案件中，行为人是否具有非法占有目的，需要综合行为人一房二卖的具体原因、交房的真实意思表示内容、行为人是否具有调剂交房的能力以及清偿相关债务的能力等方面的事实进行认定。特别是在售房款没有被个人挥霍、占有而是用于继续经营的情况下，对一房二卖行为人非法占有目的的认定更要审慎把握。

对于房屋开发商实施的一房多卖的行为，还应注意：房屋开发商的一房多卖行为，如果只是为了在比较中获得更大的经济利益，并无同时占有多笔购房款的意图，虽然有违诚实信用原则，一般不宜认定为犯罪。最高人民法院对此种行为在《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条中规定了处罚性赔偿制度，即“双倍赔偿”责任。

[法律风险之四]

1、风险名称：一般合同纠纷

2、表现形式：民事交往过程中，在履行合同的过程时候对合同所规定的义务都不履行或不完全履行，继而产生民事纠纷。
3、法律后果：如果符合非法占有为目的其他条件的，涉嫌构成合同诈骗罪。
4、防范技巧和方法：合同纠纷与合同诈骗罪有许多相似之处:第一，两者都产生于民事交往过程中，并且都以合同形式出现;第二，在履行合同的过程中，对合同所规定的义务都不履行或不完全履行;第三，合同诈骗在客观上表现为虚构事实或者隐瞒事实真相，合同纠纷中的当事人有时也伴有欺骗行为;第四，两者都是非法占有特定物。尽管合同诈骗与合同纠纷有许多相似之处，但两者也有本质的区别。行为人主观上有无非法占有他人财物的目的，是区别两者的关键。

行为人的主观目的可以从以下几个方面考察:

（1）、考察行为人在签订合同时有无履行合同的能力。不能只根据签订合同时有无履行合同的能力作为区分诈骗与合同纠纷的标准。但是，也不能否认行为人在签订合同时有无履行合同的能力，在某种情况下对于是否具有骗取财物的目的，又有着重要意义。例如，某人在没有落实货源的情况下，为了营利即与人订立了供货合同。在收到预付款之后，多方查找货源，仍未落实，但表示愿意偿还货款，并承担违约责任。此案中，行为人作不具备履行合同的条件下与他人签订了供货合同，但从他的整个活动看，主观上并没有诈骗的目的，因此，不能认定为诈骗，而应当按合同纠纷处理。相反地，有些人明知自已没有能力履行合同，而且也根本不打算履行合同，但仍与他人签订合同，一旦货款到手，便大事告成，或大肆挥霍，或逃之夭夭，如此等等，不言而明，这些人签订合同是假，骗取财物是真，当然应以诈骗论处。

（2）、看行为人在签订和履行合同过程中有无欺骗行为。从司法实践看，行为人在签订和履行合同过程中没有欺骗行为，即使合同未能全面履行，也只能作合同纠纷处理，不能定诈骗罪。没有欺骗，不能定诈骗罪。但是，有欺骗也不一定构成诈骗罪。为了分清合同诈骗罪与合同纠纷的界限，需要对欺骗作具体分析。一般来说，在签订和履行合同过程中，行为人在事实上虚构了某些虚假成分，但是并非掩盖其根本无法履行合同的事实，而且实际上也并未影响对合同的履行，或者虽然合同未能完全履行，但是本人愿意承担违约责任，说明行为人并无非法占有他人财物的目的，故不能以诈骗罪处理。然而，对于那些伪造证件，使用假证件，编造谎言，骗取信任，掩盖其根本无力履行合同的真相，给对方造成重大损失的，应当以诈骗罪论处。

（3）、看行为人在签订合同后有无履行合同的实际行动。司法实践表明，行为人有履行合同的诚意，在签订合同后，必然设法创造条件使合同得以履行，如果不能履行或不能完全履行，也会愿意承担违约责任，赔偿对方损失。无疑，这属合同纠纷。但是，有些人在合同签订后，根本不去履行合同，往往是货款一到手，便大肆挥霍，造成无力偿还。这种行动足以证明他根本无意履行合同，完全是出于骗取财物的目的。因此，应当以合同诈骗罪论处。

（4）、看行为人在违约以后是否愿意承担违约责任。司法实践告诉我们，在一般情况下，行为人若有履行合同的诚意，发现自己违约或者对方提出违约时，尽管从自身利益出发可能提出种种辩解，以减轻责任。但是，一般会采用事在事有的态度，当无可辩驳自已违约时，会承担违约责任。然而有些人在明知自已违约，不可能履行合同时，往往采取潜逃等方式进行逃避，使对方无法追回自己的经济损失，说明其主观上具有骗取财物的故意。对于这种人，一般就以合同诈骗罪论处。但是，应当指出，对于那些不得已外出躲债，或者在双方谈判中百般辩解，否认自己违约的，一般不能认定为合同诈骗罪，而应当按合同纠纷处理。

（5）、考察行为人本履行合同的原因。影响合同未履行的原因不外乎主客观两种情况。查明合同末履行的原因，对于认定行为人主观上是否具有骗取财物的目的有很大作用。根据我国民法通则之规定，合同当事人均享有合同的权利和承担相应的义务。一旦取得权利，就必须相对地承担相应的义务，享受权利和承担义务是对等的，如果合同当事人一方面享受了权利，而不愿意、不主动去承担义务，那么合同未履行是由于行为人主观上造成的，从而说明行为人具有非法占有他人财物的目的，应当以合同诈骗罪论处。但是，如果合同当事人享受了权利后，自己尽了最大努力去承担义务，然而，由于发生了使行为人无法预料的事实，致使合同无法履行。对此，应当以合同纠纷处理，不能定合同诈骗罪，因为这种情况行为人不具有骗取财物的目的。

四、非法经营罪

非法经营罪，是指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。

（一）构成要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体是国家限制买卖物品和经营许可证的市场管理制度。

为了保证限制买卖物品和进出口物品市场，国家实行上述物品的经营许可制度。其中进出口许可制度是经营许可制度的重要内容，买卖进出口许可证和进出口原产地证明的行为除侵犯市场秩序外，还侵犯了对外贸易管理制度。国家实行统一的对外贸易制度，根据平等互利的原则，促进和发展同其他国家和地区的贸易关系。中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇。任何国家或者地区在贸易方面对中华人民共和国采取歧视性的禁止、限制或者其他类似措施的，中华人民共和国可以根据实际情况对该国家或者该地区采取相应的措施，为了保证按照上述规定发展对外贸易，国家要求进出口货物必须提供原产地证明，对除法律规定的特殊情况可以免领许可证的以外还须申请进出口许可证。因此，进出口原产地证明、进出门许可证必须是真实有效的，不允许进行伪造、变造。同时，进出口原产地证明、进出口许可证是针对特定进出口人的特定进出口贸易而使用的，不允许进行买卖。买卖进出口原产地证明、进出口许可证，扰乱国家的对外贸易秩序，因此必须予以惩治。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为未经许可经营专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，以及从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。主要有以下几种行为方式：

（1） 、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品。为了保证市场正常秩序，在我国对一些有关国计民生、人们生命健康安全以及公共利益的物资实行限制经营买卖。只有经过批准，获取经营许可证后才能对之从事诸如收购、储存、运输、加工、批发、销售等经营活动。没有经过批准而擅自予以经营的，就属非法经营。所谓限制买卖物品，是指依规定不允许在市场上自由买卖的物品，如国家不允许自由买卖的重要生产资料和紧俏消费品、国家指定专门单位经营的物品，如烟草专卖品（卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械）、外汇、金银及其制品、金银工艺品、珠宝及贵重药材，等等。哪些物品限制买卖，由国家法律、行政法规规定。所有这些都是国家为调控特定物品的经营市场而作的特殊规定，非经许可即经营限制买卖的物品，给国家限制买卖物品市场造成了很大的混乱。应当指出，限制经营物品虽然多种多样，但其必须为国家有关法律、法规所规定，只有有关法律、法规规定限制经营的，才属限制经营物品，否则，就不能对之加以认定。此外，是否为限制物品，并非一成不变，国家根据实际需要，可以加以变化调整。

（2） 、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、法规规定的经营许可证或者批准证件。经营许可证或者有关批准文件，是持有人进行该项经济活动合法性的有效凭证。无之则就属于非法经营。一些不法分子、本来没有经营国家限制买卖物品的资格，无法获取有关经营许可证件或者批准文件，便从他人处购买甚或伪造经营许可证或批准文件，企图逃避检查、制裁。由此，买卖许可经营证件及批准文件的不法行为也应运而生。此种行为，直接促使了情节严重的非法经营国家限制买卖物品的活动泛滥，具有相当大的危害性，因此，亦应以刑罚予以惩治。进出口许可证，由国务院对外经济贸易管理部门及其授权机构签发，不仅是对外贸易经营着合法进行对外贸易活动的合法证明，也是国家对进出口货物、技术进行管理的一种重要凭证，如海关对进出口货物、技术查验放行时必须以此为依据。进出口原产地证明，是指用来证明进出口货物、技术原产地属于某国或某地区的有效凭证。其为进口国和地区视原产地不同征收差别关税和实施其他进口区别待遇的一种证明。所谓其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件，一般是指对限制买卖物品的经营许可证件或批准文件。如烟草专卖许可证就是烟草专卖局颁发给企业单位和个人准许其经营烟草专卖品的证书，它包括烟草专卖生产许可证、烟草专卖经营许可证。所谓准运证，是由省级烟草公司根据烟草总公司的调拨计划、文件或合同而签发的办理烟草托运手续的证书。前者是领证单位或个人从事烟草专卖业务的资料证明文件，是区分烟草行业合法经营和非法经营的重要凭证。后者是领取单位或个人从事烟草运输合法与否的重要凭证，国家主管部门经审查批准后将上述证件发给单位和个人，以加强对烟草专卖品的生产、经营和运输的监督和统一管理。

（3） 、未经国家有关主管部门批准，非法经营证券、期货或者保险业务。

（4） 、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，如非法从事传销活动、彩票交易；倒卖国家禁止或限制进口的废弃物；垄断货源、哄抬物价、囤积居奇；倒卖外汇、执照以及有伤风化的物品；等等。本罪属情节犯，非法经营行为必须“情节严重”才能构成犯罪，如果只有非法经营行为，情节并不严重则不构成犯罪。“情节特别严重”是加重情节。一般来说，应当以违法所得数额较大或者巨大，作为“情节严重”的基本情节：以违法所得数额特别巨大作为“情节特别严重”的基本情节，同时还要结合其他情节来考虑。所谓其他情节，主要是指：多次实施非法经营行为、经行政处罚仍不悔改的；利用职权从事非法经营活动，影响很坏的；垄断货源、哄抬物价，严重扰乱市场，对国民经济和社会安定造成严重影响的；进行非法经营活动造成严重后果的等。

3、主体要件

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄，具有刑事责任能力的自然人。依法成立、具有责任能力的单位也可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条愿意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多没有任何经营许可证（非经营者）的买卖物品和进出口许可证和进出口原产地证的行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。

4、主观要件

本罪在主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的，这是本罪在主观方面应具有的两个主要内容。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，而是由于不懂法律、法规，买卖经营许可证的，不应当以本罪论处，应当由主管部门对其追究行政责任。

（二）量刑标准

犯非法经营罪的，处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得1倍以上5倍以下的罚金。

情节特别严重的，处5年以上有期徒刑，并处违法所得1倍以上5倍以下罚金或者没收财产。

单位犯非法经营罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依上述规定处罚。

[法律风险之一]

1、风险名称：号贩子倒号

2、表现形式：号贩子会使用亲属、朋友的身份证件提前预订大量门诊专家号。然后找“下家”，如有患者需要专家号，他们就会将之前的预约取消，用患者的身份信息来替换。

3、法律后果：情节严重的，存在涉嫌非法经营罪风险

4、防范技巧和方法：在2005年，卫生部、公安部、国家工商总局、国家中医药局即联合发文，部署展开严厉打击号贩子和医托的专项执法行动。仅就倒号行为而言，我国刑法目前没有明文禁止的规定，但刑法第225条第4项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”所构成的非法经营罪，可将其扩大解释为包括倒号行为在内。

[法律风险之二]

1、风险名称：运输无证烟草

2、表现形式：运输公司在委托人无准运证的情况下，接受委托运输烟草制品的。

3、法律后果：如果是明知是烟草制品，可能涉嫌非法经营罪。

4、防范技巧和方法：经营行为包括流通环节的收购、储存、运输、加工、批发、零售等一系列活动，在这一系列活动的任一环节实施了违法行了，就是侵犯了国家对专营、专卖物品的管理秩序，我国法律也规定在烟草的运输、销售等环节都必须持有国家机关颁发的许可证方可。运输企业在接受托运人运输无证烟草时，应谨慎行事。

[法律风险之三]

1、风险名称：违规有偿删帖

2、表现形式：网络公关公司雇佣，以获取利益为目的，在网上炒作某话题或人物，以宣传、推销或攻击某些人或产品。这些人员在“网络推手”的带领下，以各种手法和名目在网上发帖，为他人发帖回帖造势。

3、法律后果：达到一定情节的，可认定为非法经营罪。

4、防范技巧和方法：违反国家规定，以营利为目的，通过信息网络有偿提供删除信息服务，或者明知是虚假信息，通过信息网络有偿提供发布信息等服务，扰乱市场秩序，具有下列情形之一的，属于非法经营行为“情节严重”，依照刑法规定，以非法经营罪定罪处罚：（一）个人非法经营数额在五万元以上，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）单位非法经营数额在十五万元以上，或者违法所得数额在五万元以上的。

[法律风险之四]

1、风险名称：无资质买卖药品

2、表现形式：企业或以企业名义在没有药品经营许可证，以治疗心脑血管疾病、糖尿病、颈椎病等常用药为主非法收购各类药品，然后再卖给医药公司，从中获利。
3、法律后果：可能涉嫌非法经营获罪。
4、防范技巧和方法：自2015年4月24日起施行的《中华人民共和国药品管理法》第十四条：开办药品批发企业，须经企业所在地省、自治区、直辖市人民政府药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》；开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》。无《药品经营许可证》的，不得经营药品；第十六条规定：药品经营企业必须按照国务院药品监督管理部门依据本法制定的《药品经营质量管理规范》经营药品。药品监督管理部门按照规定对药品经营企业是否符合《药品经营质量管理规范》的要求进行认证；对认证合格的，发给认证证书。。

[法律风险之五]

1、风险名称：私设屠宰场

2、表现形式：私设屠宰场宰杀生猪、销售牟利，经多次处罚仍一意孤行的

3、法律后果：构成非法经营罪。

4、防范技巧和方法：为了确保每个人都能吃上安全、放心猪肉，我国实行生猪定点屠宰、集中检疫制度，规定任何单位和个人未经政府相关部门定点不得从事生猪屠宰、销售经营活动，违反者轻者处以行政处罚，重者追究刑事责任。

五 非法吸收公众存款

非法吸收公众存款罪，是指非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为。

（一）构成要件

1、客体要件

本罪侵犯的客体，是国家金融管理制度。存款是指存入金融机构保管并可以由其利用的货币资金或有价证券，它是吸收存款的金融机构信贷资金的主要来源。根据我国有关金融法律、法规的规定，商业银行、城乡信用合作社等非银行金融机构可以经营吸收公众存款业务，证券公司、证券交易所、保险公司等金融机构以及任何非金融机构和个人则不得从事吸收公众存款业务。从事吸收存款业务的金融机构在开展业务时，不仅应当遵循平等、自愿、公平和诚实信用原则，遵守法律、行政法规的有关规定，不损害国家利益、社会公共利益；同时，还应当遵守公平竞争的原则，不得从事不正当竞争。如果上述可以经营吸收公众存款业务的金融机构采取非法手段吸收公众存款，或者不得经营吸收公众存款业务的金融机构以及非金融机构、个人非法吸收或者变相吸收公众存款，必然影响国家对金融活动的宏观监管，损害金融机构的信用，损害存款人的利益，扰乱金融秩序，最终会影响国民经济的发展和社会的稳定。我国实行市场经济以来，由于贷款需求的扩张，各种非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的现象已愈益突出，这对国家金融秩序的稳定造成了极大的冲击，因此，本法继全国人大常委会《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》之后将非法吸收或者变相吸收公众存款的行为规定为犯罪予以惩治。

本罪的犯罪对象是公众存款。所谓存款是指存款人将资金存入银行或者其他金融机构，银行或者其他金融机构向存款人支付利息的一种经济活动。所谓公众存款是指存款人是不特定的群体，如果存款人只是少数个人或者是特定的，不能认为是公众存款。

2、客观要件

本罪在客观方面表现为行为人实施了非法吸收公众存款或变相吸收公众存款的行为。

本罪的行为方式主要表现为以下三大类：

（1）、以不法提高存款利率的方式吸收存款，扰乱金融秩序。其主要表现方式为：吸收存款人径直在当场交付存款人或储户的存单上开出高于央行法定利率的利率数来。因而此种方式又可简称为“帐面上有反映”方式。

存款利率，和贷款利率一样，是中央政府对本国市场经济进行宏观调控的重要经济杠杆。一般情况下，国家需要刺激和扩大社会总体消费时，多降低存款利率，反之，当国家需要控制市场消费、以更多回笼货币来投入更大量的社会扩大再生产以加强社会生产力度时，多提高存款利率。基于此，无论是存款、贷款利率，各国一般都由央行统一制定和发布。我国也一样，在我国，除了中央银行以外，任何其他单位、团体包括其他金融机构乃至央行以外的其他政府机构均不得擅自提高存款或贷款利率。凡以不法提高利率的办法来吸收存款、争夺存款大户者，其行为显然违反我国《商业银行法》第47条的规定，同时也扰乱了我国金融竞争秩序，行为法人依法应负刑事责任。

（2）、以变相提高利率的方式吸收存款、扰乱金融秩序。所谓变相提高存款利率，是指吸收存款人虽未在开付出去的存单上直接提高存款利率，但却通过存款之际先行扣付、或允诺事后一次性地给付或许以其他物质、经济利益好处的方式来招揽存款，以使存款方在事实上获得相当于提高存款利率的“实惠”后，欣然“乐于存款”于该吸收人所在银行或其他金融机构。此种方式，又可简称为“帐面上无反映”方式。实践中，行为人以变相提高利率的方法来吸收存款的具体方式多种多样，大致有：

A、以“体外循环”手法非法以贷吸存。“体外循坏”又称“绕规模”，通常指贷方银行或其他金融机构未在上级行规定的放贷规模内放贷，而以帐外吸收存款、帐外发放贷款的违规操作法存贷。通俗地说，体外循环就是谁能给我拉来存款，我就将此笔放贷规模 “体”的存款的全部或大部返贷给谁。此种体外循环本身，如其“造成重大损失”者，也属本法第187条所规定的用帐外资金非法拆借、发放贷款罪行为。

B、以在存款中先行补足自己擅自抬高的利率息差的方式非法吸收存款。此种情况下，吸收存款人为了不从帐面上反映出自己不法提高利率的违规操作情况，往往采用在存款人前来存款之际，直接从存款人交付存款的帐上为存款人划出一笔款项、作为自己擅自抬高了的利率的息差，补偿结存款人，从而在事实上抬高了存款利率，并以此高利手段来吸引存款人前来自己所在银行或金融单位存款。

C、以擅自在社会上大搞有奖储蓄的办法非法吸收公众存款。其实质，仍然是变相抬高国家所规定的存款利率，情节严重者，必定扰乱整个社会的金融秩序。

D、以暗自先行给付实物或期约给付实物的手段非法吸收存款。例如有的金融单位以向存款大户提供若干台豪华轿车的方式吸引存款；有的期许存款人人款以后的一定时间内，为其提供计算机XX台等等。

E、以暗自期许存款方对其动产、不动产的长期使用权来非法招揽存款。例如有的银行长期免费提供房屋使用权给该行存款大户头单位，等等。

（3）、依法无资格从事吸收公众存款业务的单位非法吸收公众存款，扰乱金融秩序。对此类行为，无论其是否提高了国家规定的存款利率、也不问其是否采取了其他变相提高存款利率的手法来吸收存款，只要其从事了“吸收公众存款的行为”即属“非法”行为，一概构成本罪。

本罪是行为犯，行为人只要实施了非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，即便构成本罪既遂。这也反映了立法上对本罪行为人所实施的、严重破坏金融市场秩序的行为从严打击的意向。

3、主体要件

本罪的主体为一般主体，凡是达到刑事责任年龄且具有刑事责任能力的自然人均可构成本罪。依本条第2款的规定，单位也可以成为本罪的主体。这里的单位，既可以是可以经营吸收公众存款业务的商业银行等银行金融机构，也可以是不能经营吸收公众存款业务的证券公司等非银行金融机构，还可以是其他非金融机构。

4、主观要件

本罪在主观方面表现为故意，即行为人必须是明知自己非法吸收公众存款的行为会造成扰乱金融秩序的危害结果，而希望或者放任这种结果发生。过失不构成本罪。有的金融机构由于工作失误造成利率提高而吸收了大量公众存款，由于利率不是该金融机构故意抬高，非法吸收公众存款不属于其故意实施，因此不构成本罪

（二）量刑标准

1、自然人犯非法吸收吸收公众存款罪的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。

2、单位犯本罪的，对单位判处罚金，并对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照上述规定处罚。

[法律风险之一]

1、风险名称：投资公司高息吸储

2、表现形式：投资管理公司开张时，通过向前去办理业务和咨询的人赠送食用油、大米、雨伞、纸币等物办理理财业务，最高年收益达到18%。

3、法律后果：投资管理公司采取虚假宣传、高息诱惑等手段，向不特定对象非法吸收存款可能涉嫌非法吸收公众存款罪

4、防范技巧和方法：企业在未获得政府金融办、省银监局等有关部门能从事涉及金融、保险、证券、期货等业务等审批手续前，应严格按照工商部门颁发的营业执照经营范围从事业务。一味追求高回报、高产出，会让企业不计后果疯狂吸收公众存款。不管是因为经营缺少资金还是将吸收的资金转贷给他人，起初都是为了追求高额的利润回报，在经营不善、甚至资不抵债的情况下，企业就会为了维持运转，支付高额的运转费用，后期不惜用高额利息为诱饵吸收公众存款，用后面的借款支付前面的借款和利息，同时用于自己的高消费，最后因资金链断裂而案发。

[法律风险之二]

1、风险名称：发售虚假的理财产品

2、表现形式：非融资性担保企业以开展担保业务为名义，发售虚假的理财产品或虚构借款方，以提供借款担保名义非法吸收存款。

3、法律后果：情节严重的，可能存在涉嫌非法吸收公众存款罪

4、防范技巧和方法：部分公司在建立之初，为得到当地党委、政府的重视和支持，有意夸大自已资金充足、实力雄厚，并拿出一套具有尖端科技性、效益性的虚假开发项目资料作为宣传攻势，骗取政府和广大群众的信任，致使公司在不具备开发资质和条件的情况下，却顺利取得工商、税务等部门的相关手续。为造大影响面和吸引力，邀请当地官员及社会各界同仁志士奠基同贺，采取这种极具诱惑性的伎俩，致使群众上当受骗。特别是一些下岗职工、城镇无职无业人员及部分农民，防范意识薄弱，同时又缺乏对不法分子公司业务经营和资信进行印证及深入了解渠道，处于信息严重不对称的弱势位置，无法作出正确判断，识别不到投资的陷阱，主观上为不法分子提供了可乘之机。而不法分子在运作之初就采取“折东墙、补西墙”的办法，拿后来投资者的钱按时足额兑现先期投入者的本息，在这种高额回报的诱惑下，盲目从众、跟风上当。

[法律风险之三]

1、风险名称：高新科技开发为旗号销售原始股

2、表现形式：以境外投资、高新科技开发为旗号，假冒或虚构国际知名公司设立网站，并在网上发布销售境外基金、原始股、境外上市、开发高新技术等信息，虚构股权上市增值前景或许诺高额预期回报，诱骗群众向指定的个人账户汇入资金，然后关闭网站， 携款逃匿。

3、法律后果：情节严重的，可能存在涉嫌非法吸收公众存款罪。

4、防范技巧和方法：作为受害人，如何防止掉入非法吸收公众存款罪的陷阱，一是面对高息诱惑不动心，每当遇上诸如此类“天上掉下来的馅饼”，千万得悠着点，更不能因为看到别人发财眼红，抵挡不住诱惑盲目跟风；二是对老板实力不崇拜，有些老板花费巨资做广告、买头衔、搞宣传，用光鲜的“企业形象”忽悠和迷惑群众，因此，不能被某些企业天花乱坠的自吹自擂所迷惑；三是对“官方”背景不迷信。在非法集资活动中，某些政府官员的参与或假借官员名义，编造官方背景，往往更容易蛊惑群众。因此，人们要切记：官员未必就代表官方，有官员参与并不等于就是正规融资活动；四是对熟人“热心”不轻信。非法集资大多借助传销手段，由于多是亲戚、朋友、熟人介绍、推销，一方面，容易取得信任，另一方面，碍于面子也不便推辞，这种方式更容易在民间渗透，危害也更广。因此，面对熟人的好心和善意推销，得多长个心眼，“总之，广大投资者应增强自身防范意识，树立勤劳致富的思想，不传播、不轻信所谓的‘一夜暴富’神话，这才是减少和防范非法集资活动的根本途径”。

[法律风险之四]

1、风险名称：P2P网络借贷。

2、表现形式：设立所谓P2P网络借贷平台，以高利为诱饵，采取虚构借款人及资金用途、发布虚假招标信息等手段吸收公众存款，突然关闭网站或携款潜逃。

3、法律后果：P2P网络平台通过高息诱惑等手段，向不特定对象非法吸收存款可能涉嫌非法吸收公众存款罪。
4、防范技巧和方法：因准入门槛低、短期内能获丰厚回报，加之监管不明朗等原因，致使P2P网贷平台问题频现。银监会虽然至今未出台有关P2P的法律规则，但相关的监管意见还是很明确的，即P2P的定位是民间借贷的信息中介机构，不能介入任何一方。有一定行业门槛，具备一定风控能力，资金要交由第三方托管，不能承诺高息回报，明确收费机制。否则就可能出问题。不能以没有法律规定为借口，违背P2P网络借贷的本质属性而行非法集资之实。

[法律风险之五]

1、风险名称：因受存款方的勒索而非法吸收存款

2、表现形式：存款大户头常常以“搬走”存款要挟其入款行或其他金融机构，要求其尽快提高自己所存款项的存款利率；或者先行给付部分息差抑或提供若干台汽车或房屋使用权等等。一些银行或其他金融机构特别是效益或 “口岸”较差的银行，为了保住自己的存款额度，不得不就范。

3、法律后果：吸收存款方可能涉嫌犯了单位非法吸收公众存款罪。

4、防范技巧和方法：因受存款方的勒索而非法吸收存款的情形，立法上未作明文规定，在处理方式上，吸收存款人在受到勒索的情况下，为了获得存款，竟不惜“出卖”国家法律，敢以直接抬高或变相抬高央行法定利率的手法来获取大户存款，这种“利益”完全没有正当性可言。吸收存款方可能涉嫌犯了单位非法吸收公众存款罪。

此外，对以换好工种、安排存款大户子女就业等方式非法吸收存款者的定性与处理

目前一些银行往往以安排存款大户子女 （主要指安排能够决定本单位存款人处的单位法定代表人、有关权利人士或直接掌管存款运作管理人员的子女）进银行工作等方式招揽存款；对子女已经就业者，有的吸收存款方则进一步以将其子女调入本行工作为招揽诱饵，等等。以此类方法招揽存款，当然属于“非法”吸收存款行为，但对此行为是否一概定性为非法吸收存款罪行为，尚有商榷余地。

六 擅自发行股票、公司、企业债券罪

擅自发行股票、公司、企业债券罪，指未经有关主管部门批准，擅自发行股票、公司债券、数额巨大，后果严重或有严重情节的行为

（一）构成要件

1、客体要件

本罪所侵犯的客体是国家的证券发行管理秩序及其社会公众、法人的合法财产权益。根据《中华人民共和国公司法》的规定，凡不具备公司资格者无权发行股票和公司、企业债券；其次，即便是公司、企业要发行股票、债券，也须经由国务院证券管理部门批准。基于此，凡未经国家有关主管部门批准，(1) 擅自发行股票、公司、企业债券者，其行为显然侵犯了我国证券管理秩序和认购人（包括法人）的合法财产权益，情节严重者构成本罪。

本罪的犯罪对象是股票和公司、企业债券。所谓股票，指公司签发的证明股东所持股份的凭证；所谓债券，指公司或企业依照法定程序发行的、约定在一定期限内还本付息的有价证券。本罪的直接危害对象是证券的认购人，包括法人、非法人单位和自然人；间接危害对象包括在市场竞争大潮中与本罪行为人竞业的其他特定的或非特定（潜在的）的经济实体。

2、主体要件

本罪的犯罪主体，是一般主体。包括自然人和单位。所谓单位，指通过工商登记程序设立的或其他依法成立的“单位”，包括法人、非法人单位，均能成立本罪主体。

刑法对本罪的犯罪主体没有身份限制规定，但学理上对本罪单位犯罪主体的有关资格问题，存在分歧。分有资格说、无资格说和无限制性说三种观点。第一说认为能够成立本罪主体的只能是有资格发行股票、公司债券的有限责任公司和股份有限公司。 第二说持论相反，认为能够成立本罪主体的一般是不具备发行证券资格的单位；第三说则认为本罪主体没有其他资格限制，只要是单位即可。对此三种意见，我们赞成第三种观点。理由是：

(1)从法律规条看，一般而言，但属有特定身份要求者，刑法均明文作出特殊主体规定 —— 如新刑法上有关公司犯罪专节中所分别规定的虚报注册资本罪、提供虚假财务报告罪、非法清算公司财产罪等即是；另外新刑法上所规定的虚假发行股票、债券罪，虽然条文本身未对犯罪主体作出限制性规定，但因其行为者，必须先经国务院证券管理部门批准其发行股票、债券后，方能行为（制作招股说明书、认股书或公司债券募集办法），因而其犯罪主体实际上也是特定的身份犯。然而，新刑法本条所叙明的罪状并未对本罪主体有所限制，因而本罪主体不应当是身份犯。

(2)从现实的需要看，现实经济实践中，不仅有真公司未经批准发行公司股票、债券者，也有相当部分假公司、企业未经批准发行公司股票、债券者，且其危害后果往往更加严重、影响也更加恶劣，对此情节严重者，不能不绳以刑罚。

(3)持有资格论者认为，如无资格者实施了擅自发行股票、债券、情节严重者，可按诈骗罪论处。我们认为此说欠妥，因为在擅自发行股票债券的情况下，无论是有资格者还是无资格者，其发行假股票、假债券的行为虽然有诈欺公众的一面，但其在主观犯意上，还与诈骗罪有区别，对此本文将在后文专论。此外，从犯罪客体上看，本罪除公私财产外，还侵犯了其他特定的法律秩序 --- 国家对公司证券的发行管理秩序，因而其直接客体已不单纯是公私财产权，而是双重客体。为此仍按一般诈骗罪处理恐有欠妥贴，而况新刑法已经将其设定为特别犯罪，更无必要且不应当按诈骗罪论处，而宜认定为本罪。这样作既符合立法规定，又方便司法认定，也有利于集中打击违反金融秩序的犯罪。

3、客观要件

在犯罪的客观方面，行为人务必实施了下述择一行为且达到法定后果：

第一、未经国家有关主管部门批准，而擅自发行股票。未经批准，在此包括没有报请上述法定机构批准以及虽然业已上报但未获批准两种情况。根据公司法的有关规定，股票，在我国只能由股份有限公司的发起人或股份公司本身发行。公司尚未正式设立时，由发起人发行股票。其中，凡以募集方式设立的股份有限公司，发起人认购的股份数不得少于公司股份总数的35％，其余股份须经国务院证券管理部门批准后，方能在社会公开募股。其次，股份有限公司设立后欲发行新股者，须由股东大会作出决议并报经国务院证券管理部门批准。基于此，这里所谓擅自发行股票，包括：

(1)股份有限公司发起人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者；

(2)股份有限公司董事会未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者；

(3)其他任何单位或个人未经国务院证券管理机关批准擅自发行股票者。。

第二、未经国家有关主管部门批准，而擅自发行公司、企业债券。根据公司法的规定，有资格发行公司债券的只能是：(1)股份有限公司；(2)国有独资公司；(3)两个以上的国有企业投资设立的有限责任公司；(4)其他两个以上的国有投资主体设立的有限责任公司。此类公司要发行公司债券，须先由董事会制定方案，股东会作出决议（国有独资公司由国家授权投资的机构或者国家授权的部门决定）并向国务院证券管理部门报请批准后，方能发行。因而所谓擅自发行公司债券，既包括上述股份有限公司、国有独资公司和上述其他国有性质的有限责任公司未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者；也包括其他单位或个人未经国务院证券管理部门批准擅自发行公司债券者。

除上述行为外，新刑法还要求：必须发行“数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为”，才能成立本罪。意即，除实施了上述任一种或两种行为之外，行为者还必须:或是发行数额巨大、或是后果严重；抑或虽然发行数额够不上巨大、后果够不上严重，但有“其他”严重情节者，才能成立本罪。至于“数额巨大”的确定数额几何、“后果严重”或“其他严重情节”的确定涵义若何，尚待最高司法机关的有关司法解释明文释定。

4、主观要件

本罪的主观罪过形式是故意。有必要强调的是，虽然在本罪场合，行为人的故意往往表现为（擅自发行）行为上的故意，但刑法上的故意，主要是针对危害后果而言，而不是针对行为本身而言（实际上，过失犯罪的场合，行为人就其“行为”本身而言往往是故意的），因而在主观不法要素上，本罪行为人不仅仅须明知其发行股票、公司债券需经国务院证券管理部门批准、而故意地未予报批、或者明知申报以后未经批准而擅自发行公司债券或股票；而且必须是明知其擅自发行股票、债券有害于社会而仍然行为者，方能构成本罪的“故意”。过失实施此类行为者不能成立本罪。例如，在尚待审批过程中，因主观主义地认为先发行一步根本不至危害社会、而轻率地未待批准而先行发行股票、公司债券者，因不具备刑法意义上的“故意”，不能构成本罪。情节严重者，可根据其行为后果及其情节轻重状况认定为其他渎职犯罪或给予有关行政违法处分

（二）量刑标准

犯本罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员 和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役。

[法律风险之一]

1、风险名称：委托中介转让股东股权

2、表现形式：非上市股份有限公司为筹集经营资金，在未经证券监管部门批准的情况下，委托中介机构向不特定社会公众转让公司股东的股权

3、法律后果：属于未经批准擅自发行股票的行为，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，存在涉嫌擅自发行股票罪定罪风险。

4、防范技巧和方法：《中华人民共和国证券法》规定，向不特定对象或向特定对象累计超过200人发行证券，属于公开发行证券。公开发行证券，必须经国务院证券监管机构或国务院授权的部门核准。2006年底，国务院办公厅发布的《关于严厉打击非法发行股票和非法经营证券业务有关问题的通知》规定，第一，严禁擅自公开发行股票，向不特定对象发行股票或向特定对象发行股票后股东累计超过200人的，为公开发行，应依法报经证监会核准。第二，严禁变相公开发行股票。非公开发行股票及其股权转让，不得采用广告、公告、广播、电话、传真、信函、推介会、说明会、网络、短信、公开劝诱等公开方式或变相公开方式向社会公众发行。严禁任何公司股东自行或委托他人以公开方式向社会公众转让股票。

[法律风险之二]

1、风险名称：发行内部股票

2、表现形式：企业在未经国家证监部门批准的情况下，以每股价值多少元人民币的价格发行股票，宣传公司两年内将上市，购股人成为原始股东将会得到可观利益回报，并承诺如不能上市公司将以10倍购买价的价格回收股票，私自发行内部股票向员工及其家属募集资金。

3、法律后果：数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的，存在涉嫌擅自发行股票罪定罪风险。

4、防范技巧和方法：《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》司法解释规定：“未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过２００人的”，均应当认定为刑法第１７９条规定的擅自发行股票、公司、企业债券行为；构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。

[法律风险之三]

1、风险名称：买产品配送股票

2、表现形式：企业在经营期间向多个省市消费者及加盟商宣传称，只要购买该公司产品就可以获赠股票成为该公司股东。通过多家经销商以销售产品配送股票或者直接销售股票的方式擅自发行股票。

3、法律后果：通过以购买产品可以获赠股票等方式公开宣传，并承诺股票上市后会有高额回报，向公众吸收资金，扰乱国家金融管理秩序，数额巨大，该行为涉嫌构成非法吸收公众存款罪。

4、防范技巧和方法：消费者是市场生存发展的根本保证，企业让他们买产品，心安理得!但千万不可以赠送所谓原始的方式欺骗消费者。同样，作为消费者应该清楚：第一、所谓赠送原始股票实际上是一种变相的买卖原始股的行为，是以赠送为名，行买卖产品之实，实际上是一种变相买卖，是一种违法行为。因为公司法规定，买卖或者变相买卖原始股违法。

第二、赠送给顾客的所谓股票实际并不是股票、股权，而是还未实现的、可能的股票收益权。因为原始股，还未登录主板，因此，不会是股票;即使在三板挂牌，三板只对机构开发，只能进行股权交易，个人无法买卖股权。因此赠送的所谓原始股只可能是股票的收益权!因此，购买的只能是一份股权的带持协议，不可能赠送给您股票!

第三、购买者的期望与现实的巨大差异容易会引发购买者闹事，甚至引发群体事件，会导致严重后果!原始股对购买者而言，顾客的理解和希望的是原始股票，是不久就可实现的巨大收益;但现实是，三板挂牌至少需要1年以上的时间，由新三板到主板一般又需要3-5年的时间，而且，大量的企业是很难进入主板的。因此，购买者真要拿到原始股，拿到收益，是长久的等待，甚至是不可能实现的等待，因此，等不及的购买者，尤其是投入了几万、十几万甚至几十万的购买者，就会投诉，就会闹事，就可能就会引发群体事件，可能会引发全国性的大的群体事件，可能会给自己带来大麻烦!

第四、赠送原始股，实际上是一种欺骗，是利用购买者的发财心理、专业知识的不足而进行的欺骗。这是因为：

其一、按公司法规定，股权赠送必须到工商部门办理股权转让手续，不办理转让手续，就没有实现股权的真正转让；

其二、没有办理股权转让手续，购买者最多只能享有股权的收益权，而没有所有权，没有买卖权!

其三、受公司法的限制，三版、四版上市的公司的股东人数又不能超过200人，所以他们不可能给购买者办理转让手续，最多只能给购买者签带持协议!

[法律风险之四]

1、风险名称：股权众筹。

2、表现形式：公司出让一定比例的股份，面向普通投资者，投资者通过出资入股公司，获得未来收益。
3、法律后果：这种基于互联网渠道而进行融资的模式被称作股权众筹，如果处理不妥当，可能涉嫌擅自发行股票罪。
4、防范技巧和方法：目前，我国开展股权众筹的大部分平台为规避法律风险采用了“线上十线下”的运行模式。平台首先展示融资方的融资金额与股权转让比例等信息，吸引感兴趣的投 资者。在意向投资人与意向投资金额达到预期后，所有的活动转入线下，意向投资人按照公司法等法律法规进行股权投资操作，股份的转让则采取投资者凑满融资额 度后成立有限合伙企业，以有限合伙的名义入股公司的模式进行。如此一来，由于融资方并不直接发行股票而是采用转让股权的方式，并且名义上的股权受让者只有 一家有限合伙企业，远未达到超过200人的标准。此外，根据上述流程，股权众筹平台主要承担线上信息披露的职责，股权的交割不在平台上进行，平台不是承销商，亦不直接介入股份转让过程，所以，表面上看，融资方及股权众筹平台都避免了擅自发行股票的嫌疑。