非银行金融机构不能做抵押权人(不动产抵押银行是非银行金融机构吗)

一、案例背景介绍

然而，我们常常可以看到这种现象，在商品房买卖过程中，出卖人在尚未取得房屋权属证书的情况下将房屋对外出售并交付，在买受人实际占有使用后，仍不能办理房屋所有权的移转登记手续。在出卖人取得房屋产权证后此后，因资金需求向银行贷款，便将房屋抵押给银行并办理相应的抵押登记手续，但通常许多银行仅凭不动产权证认定房屋权利人，而不实地调查房屋，往往会忽略对于房屋是否存在抵押前已被出售但未办理所有权的移转登记手续，即抵押人并非真实权利人等需要充分调查后才能知悉的特殊情况，从而导致不必要的纠纷，以及抵押权不能实现的可能。

在上述情形下，当出卖人无法按期归还借款时，对于抵押权是否已经合法设立这一问题在司法实践中有所争议。

为此笔者下面选取了一个2021年6月29日最高人民法院作出的伍州、恒丰银行股份有限公司南充分行申请执行人执行异议之诉民事裁定书【案号：（2021）最高法民申1135号】来回答上述问题。

二、最高院：抵押人并非真实权利人，银行根据不动产登记状态办理抵押仍享有合法抵押权（伍某、恒丰银行股份有限公司南充分行申请执行人执行异议之诉，（2021）最高法民申1135号）

（一）案件简要事实

2013年6月8日，伍某与思凯房地产公司签订《房屋买卖合同》，购买一套商品房。11月26日，思凯房地产公司交房，伍州办理入住。

该房屋一直没有在房管部门办理备案登记，2018年1月2日，思凯房地产公司出具《关于未及时办理业主产权的情况说明》，确认并非因伍州原因未办理产权证过户登记。

2015年10月12日，思凯房地产公司与恒丰银行签订《最高额抵押合同》，将其名下房屋（包括伍州所购房屋）抵押给恒丰银行为莱茵威尔公司提供担保。

2017年4月，因莱茵威尔公司未按期还款，恒丰银行申请法院查封了伍州所购房屋在内的思凯房地产公司抵押房屋，后各方在诉讼中达成调解，但因没有履行债务，恒丰银行申请法院强制执行查封房屋。

执行期间，伍州以其为被查封的房屋所有权人为由，要求解除房屋的查封、中止拍卖，认为恒丰银行在办理抵押过程中具有明显恶意，抵押权应为无效，恒丰银行应该知晓该房屋被出售，有义务在办理抵押时现场勘查房屋。

（二）案件争议焦点

关于恒丰银行是否享有合法抵押权？

（三）案件判决结果

二审法院和最高院都认为，根据《中华人民共和国民法典》的相关规定，我国不动产抵押权设立采取登记生效主义。本案中，恒丰银行与思凯房地产公司签订了《最高额抵押合同》，该合同所附《抵押物清单》载明的抵押物包括案涉房屋，且双方就案涉房屋在法定登记机关办理了抵押登记，抵押权人亦获取相应的他项权利证书，案涉房屋之上的抵押权应已依法有效设立。案涉房屋抵押时，其所有权仍登记在抵押人思凯房地产公司名下，权属清晰，不存在无权处分案涉房屋的情况；且伍州与思凯房地产公司作为买卖双方并未办理购房合同网签备案亦或产权转移登记等手续，其上并无任何表征案涉房屋无法办理抵押登记的相关状态，恒丰银行在办理抵押登记时并无过错。同时，《中国人民银行贷款通则》中关于抵押物尽调义务的相关规定，系银行系统内部从抵押权实现的安全性、可行性角度作出的管理规范，并不因此导致抵押合同无效，也不必然影响抵押权登记的效力。

三、案件解读

时隔两年，最高人民法院转变了态度，将银行认定为善意第三人，应享有合法抵押权。笔者认为，最高人民法院如此认定考虑到主要三个方面，其一，根据我国不动产抵押权设立采取的登记生效主义，出卖人在办理房屋抵押登记时，房屋登记在出卖人名下，其对房屋设定抵押不属于无权处分，那银行相应应当享有合法的抵押权；其二，尽管尽职调查抵押房屋系《中国人民银行贷款通则》的规定，但违反管理规范不直接导致抵押合同无效；其三，异议人指出银行与借款人之间恶意串通，但却没有举证证明，亦不能导致抵押合同无效。