私募基金刑事合规1：募集与非法集资

一、私募基金应以私募方式募集的监管规定

根据《关于加强私募投资基金监管的若干规定》（证监会公告[2020]71号）以及《私募投资基金募集行为管理办法》相关规定，私募基金募集须遵守如下监管要求：

（一）募集行为主体

募集行为包含推介私募基金，发售基金份额（权益），办理基金份额（权益）认/申购（认缴）、赎回（退出）等活动。除以下主体外，其他任何机构和个人依法均不得从事私募基金的募集活动：

1. 私募基金管理人（直销，只能就其管理的私募基金进行募资），私募基金管理人的出资人、实际控制人、关联方均不得从事私募基金宣传推介，不得从事或变相从事私募基金募集活动（包括禁止行为）；以及
2. 受委托且经许可的私募基金销售机构及其从业人员（代销，在证监会注册取得基金销售业务资格并已成为中国基金业协会会员的机构）。

（二）募集行为须符合私募特性

1.特定对象确定

只能向经过特定对象确定程序（包括核实投资者真实身份信息后，通过科学有效的投资者问卷调查评估方法，对投资者风险识别能力和风险承担能力进行评估，并由投资者书面承诺其符合合格投资者标准在内的完整流程）识别为合格投资者的特定对象宣传推介私募基金。

公开宣传信息仅可为：私募基金管理人的品牌、发展战略、投资策略、管理团队、高管信息以及由中基协公示的已备案私募基金的基本信息。

其中，合格投资者为投资于单只私募基金的金额不低于100万元且符合下列相关标准的机构和个人：（1）净资产不低于1000万元的机构；（2）金融资产（包括银行存款、股票、债券、基金份额、资产管理计划、银行理财产品、信托计划、保险产品、期货权益等）不低于300万元或者最近三年个人年平均收入不低于50万元的个人。

2.禁止公开推介或变相公开推介私募基金

禁止使用下列媒介渠道推介私募基金：

（1）公开出版资料；

（2）面向社会公众的宣传单、布告、手册、信函、传真；

（3）海报、户外广告；

（4）电视、电影、电台及其他音像等公共传播媒体；

（5）公共、门户网站链接广告、博客等；

（6）未设置特定对象确定程序的募集机构官方网站、微信朋友圈等互联网媒介（提示：可以通过设置了特定对象确定程序的官网、客户端等互联网媒介向合格投资者宣传推介）；

（7）未设置特定对象确定程序的讲座、报告会、分析会；

（8）未设置特定对象确定程序的电话、短信和电子邮件等通讯媒介。

3.禁止拆分

投资者人数累计不得超过《证券投资基金法》（不超过200人）、《公司法》（有限责任公司不超过50人、股份有限公司不超过200人）、《合伙企业法》（不超过50人）等法律规定的特定数量；投资者数量计算时穿透核查至最终投资者，但依法发行的资产管理产品、合格境外机构投资者、人民币合格境外机构投资者不再穿透计算。

私募基金份额或其收（受）益权不得进行拆分转让，或通过为单一融资项目设立多只私募基金等方式，变相突破合格投资者标准或投资者人数限制。

二、私募基金募集行为涉嫌非法集资犯罪分析

违反私募基金上述募集监管要求的，从目前检索到的案例来看，一般被认定为构成非法吸收公众存款罪。主要依据的法条是最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释第二条第（六）项，即“不具有募集基金的真实内容，以发售虚构基金等方式非法吸收资金”。认定适用罪名时，主要围绕非法吸收公众存款罪的四个特征（即：1.未经有关部门依法许可或者借用合法经营的形式吸收资金；2.向社会公开宣传；3.承诺还本付息或者给付回报；4.不特定对象。）对于违反私募基金募集监管要求的非法募集行为进行归类，只要符合前述四个特殊的就认定构成非法吸收公众存款。而如果吸收的资金被用于个人消费、还债的，则较大可能会升级为集资诈骗。

从案例来看，以下问题值得特别关注：

（一）私募牌照和基金备案均不能免罪

从目前案例来看，在违反私募基金募集管理相关规定，构成公开募集、向不特定对象、不合格投资者、投资人数不符合要求的情况下，不符合私募本质特征的情况下，即使私募基金管理人注册且基金依法备案，也较大可能会被认定为构成非法吸收公众存款罪。

比如，（2017）沪01刑终1025号案中，上海市第一中级人民法院首先从案涉私募基金在募集运作上以下五个方面明显违反私募的相关法律规定，不符合私募的本质特征，否定了私募基金的合法性：

1. 案涉私募基金管理人虽然备案了三个案涉私募基金，但基金业协会对私募登记备案的信息不做实质性事前审查，公示信息也不构成对私募基金管理人投资管理能力及持续合规情况的一种认可。
2. 私募相关法规规定私募募资者“不得向不特定对象宣传推介”，私募的对象仅限于特定的合格投资者。该案中，张锐等人为了规避合伙制基金人数限制，成立多家合伙企业吸收资金，总人数远远超过人数上限。
3. 在吸收资金时根本没有了解投资人的财产信息（即：非合格投资者），其集资行为指向根本没有针对性。
4. 上诉人亦主要采取口口相传的方式放任吸收资金的信息在不特定的范围内传播，明显具有公开性。
5. 同时，上诉人设立资金池，募集的资金远在于备案注册的金额，并控制、支配资金的去向，未向投资人披露所募集资金的真正去向。

在否定私募基金合法性的基础上，该院将上述募集违规行为与承诺返本付息的情形结合，认定符合非法吸收公众存款罪的四个特殊，构成该罪。

又如，在（2017）沪02刑终1262号案中，上海市第二中级人民法院认为私募基金是以非公开方式向合格投资者募集资金设立的投资基金，私募基金不得向投资者承诺本金不受损或最低收益。而该案中案涉基金通过委托理财公司以公开方式向社会不特定公众进行，承诺了保本付息的高额回报。因此，该院认为该案不属于私募基金，而属于非法吸收公众存款。

再如，（2017）川01刑终865号案和(2018)沪01刑终542号案中，相关主体均取得了私募基金管理人牌照，但存在公开宣传、承诺返本付息、投资者中有不合格投资者等情形的，也被认为符合非法吸收公众存款的四个特征，因而被认定违反私募管理法规，名义上是发行私募基金募集资金，实质不具有募集基金的目的，属于以发售虚构基金的方式非法吸收资金。

总之，即使有私募牌照且基金经过备案，但如违反私募非公开募集且投资人符合合格投资者标准的监管要求，则有较大可能被认定不属于合法的私募基金，而属于非法吸收公众存款的非法集资犯罪。私募基金管理牌照不等于吸收公众存款资质。

（二）委托第三方募集资金不能脱罪

实践中私募基金管理人可能委托第三方来募集资金，那么应对该第三方的募资活动应进行密切监管，以避免出现违规的非公开募集招致刑事处罚的法律后果发生。

比如，在（2019）桂01刑初63号案中，广西南宁市中级人民法院认为，曹华伟设计发行案涉基金产品销售过程中未对销售公司的情况进行监督审查，明知销售公司将基金产品销售给不合格投资人却放任不管，并通过企业作为投资人的方式掩盖投资人不适格的事实，其行为实质是为了将基金产品顺利销售给不特定的不适格人员，从而非法吸收公众存款。

又如，（2017）京03刑终415号案中，案涉私募基金管理人外网无项目信息，但采取了与第三方渠道公司合作，由第三方找合格投资人融资的模式募资。合作的第三方在募集资金过程中，普遍采用了违反私募监管要求的公开募集方式募集资金。被告虽辩称在募集资金过程中已经尽到注意义务和审查义务，受到渠道方蒙骗，对于资金来源不知情，但证据显示，在融资合作过程中，部分项目方已发现案涉私募基金管理人向社会不特定人员发布投资信息，遂终止了与其的合作。故上述辩解因与事实不符，明显不合常理而未被法院采纳。

总之，委托第三方募资并不能免除自身责任，私募基金管理人应要求并监督合作第三方坚守私募特性，避免公开宣传、公开募集资金。

（三）未控制、未使用募集资金不能免罪、免退赔

上述情形主要发生在对非法集资活动起到关键作用的帮助犯，帮助犯虽未实际控制、使用非法募集的资金，但其帮助行为促成了非法集资活动的顺利实施，故依法被认定构成相应非法吸收公众存款并被判处退赔责任。

比如，在（2019）苏05刑终1106号案中，虽然有私募基金管理人牌照且基金进行了备案，但因公开向社会公众吸收资金，超出私募允许范围，被认定构成非法集资。渠道商向案涉基金承包发行基金，虽未直接收取集资款，但其所经手提成（违法所得）均间接来源于投资款，故法院认为应先判令追缴违法所得发还集资参与人，再责令渠道商对违法所得与其参与募集资金的差额部分承担退赔责任。

总之，帮助违法募集资金并不会因未实际使用而免责，除被判处有期徒刑外，还会被责令就参与募集的资金承担退赔责任。