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作者：毕马威国际税主管合伙人邢果欣

毕马威税务合伙人 袁世也

编辑：王馨妍

阿里巴巴2018年年报显示，公司对VIE架构进行了大调整。调整后，这些VIE持股公司最终将被阿里巴巴的高级管理人员控制，而马云不再是阿里巴巴VIE公司的所有人。

网上瞬间炸开了锅，各种猜测、解读都有。如法律、商业方面的影响。从税务角度看，由于VIE是受控实体，该转让利得可能比较有限，税务影响也可能并不显著，马云可能不需要缴很多的税。看到这里，可能有人会问，VIE结构的税务问题，是不是就这么简单呢？是不是就不需要被关注呢？

鉴于很多读者对VIE有点一头雾水，CFO小黑板特意请一位CFO老司机给大家解读一下。

为什么需要搭建VIE

CFO老司机：现在去美国上市基本都是VIE架构。经营互联网公司，需要拿到ICP证。外资公司在国内投资，尽管国内对行业开放了外资持股的比例，但如果没有ICP证，没法做互联网运营。所以只能投VIE结构的外资公司，如注册在开曼、BVI的公司在国内投资的公司（即WFOE）。

这个外资公司不能做真实运营，真实运营由运营实体（VIE）做。但WFOE和VIE之间不能建立股权， 一建立就不是纯内资公司。为了拿ICP证，不能有股权关系。那WFOE和VIE怎么产生关系，通过签订一些列协议，商业上可以产生交易的协议。如运营控制类协议、利润转移类协议、签订商标使用权、域名的协议等。

通常VIE实体里设置真实运营的部门，实质上做业务、销售、电商运营等，WFOE提供技术产品支持、市场支持、人事行政、财务支持。简单来说“外资公司相当于内资公司的外包，内资公司赚到的钱，以转移定价的形式转到外资公司”。

对于税务部门来说，利润转移是否合规，税收缴纳是否足量，都会进行监管。在这个过程中，公司会聘请四大、律师对转移定价进行合规分析，什么情况转移利润，内资公司转移多少利润合适？不同行业，转移定价方法、转移比例不一样。从而使最终留在VIE的利润是合理的水平，是可以经受税务部门挑战的。

对于企业来说，搭建VIE架构的成本主要包括转移定价分析成本、律师成本，和隐形的合规风险。一旦税务局challenge公司，公司需要花更多时间和精力解释，隐性成本大。

阿里巴巴VIE重组后结构

对于这个问题，从业多年的笔者认为，VIE结构从搭建到运营，再到撤出；涉及到很多复杂的，甚至多变的税务风险。很多企业、投资人在上面吃了很大的亏；实在是马虎不得。

这里举几个例子和大家分享下VIE结构的税务问题。

A: 搭建VIE结构

很多人都清楚，国内的VIE结构搭建，是为了使一些法律上外资受限的行业，如电商，如文娱等，能接受外国投资，并在未来在境外上市。与红筹架构的“股权控制”相比，VIE架构是“协议控制”。

滥用VIE架构可能对企业上市造成不利影响。比如，香港联交所要求，VIE架构的涉及应仅限于企业的业务目标，以及把与相关中国法规出现冲突的可能性减至最低。如证据显示VIE架构对企业运营模式而言是不必要的，则该VIE架构被视作违反相关法规的风险当会较高。

红筹架构和VIE架构

上图的架构，是很典型的红筹以及VIE架构；两者都能实现海外上市；只是上市企业的业态是否受到国内法规限制而已。但在实操层面，我们接触到多个案例；企业在没有受到法规限制的情况下，还是搭建了VIE结构。

案例一：某环保设备生产企业A，为谋求海外上市，在某咨询顾问的建议下，搭建了VIE架构。该企业找到我们进行VIE架构的税务筹划，但是我们对其从事行业了解之后，发现该行业并未受到外资准入限制，并不需要搭建VIE结构。在我们的建议下，企业与其法律顾问确认，该企业目前所从事的业态，确实使用普通红筹就可以了。

在这里，我们想提醒企业，搭建VIE架构之前，先考虑下，是否有必要搭建VIE。因为VIE架构不是没有成本的，协议控制下，需要对WFOE注入大量实质性（人员、资产、业务等），才有机会从VIE收取费用，并进而将运营环节的收益，以现金的形式提供给投资人，同时也能把VIE的收入并入到财务报表里。WFOE和VIE两者间人员和业务的转移，转让定价是否合规，税务机关非常关注。最终必须留在VIE的现金利润（cash trap），都会给企业及投资人带来红筹架构之外的成本，而且这成本可能还不低。

当然，在实操层面，我们也遇到过没有行业限制而搭建VIE结构的公司。这种安排的一部分原因是，原有企业作为内资企业发展了很长时间，直接搭建红筹有很大的困难；于是就退而求其次，搭建了一个类似VIE的结构。我们并不否认此类架构存在的价值，但是仍然建议企业在搭建架构的情况下，充分考虑到架构运营期间的合规性成本和其他不确定性；综合考虑后再决定控股架构。这也是我们一直所强调的，即在架构选择时，应综合比较重组环节税负 运营环节税负 退出环节税负。

案例二：近期有一家拟搭建VIE结构的互联网电商企业请教我们，现在境外的架构是不是还是典型的自然人 BVI安排？在我们看来，这种过去百试不爽的安排，在现行的CRS 个税反避税政策环境下，已经很难奏效。CRS政策提供了信息披露的机制和渠道，境内自然人在境外的个人账户和BVI壳公司都会视为自然人直接持有。“说白了，你在境外协议国有多少账户，账户里有多少钱，赚了多少，国家都知道，都要按照中国公民的个税计算方式征税。”CFO老司机解释道。

而个税反避税政策，则授权中国税务机关对个人通过不合理商业安排谋取不当税收权益的行为进行打击。VIE架构下的企业分红，如果投资人仍然采取将从上市公司或境外股权处置获取的收益至于BVI公司，而不做分配的方式试图避税，则极有可能被税务机关进行挑战：

“有下列情形之一的，税务机关有权按照合理方法进行纳税调整：

（二）居民个人控制的，或者居民个人和居民企业共同控制的设立在实际税负明显偏低的国家（地区）的企业，无合理经营需要，对应当归属于居民个人的利润不作分配或者减少分配；”（个人所得税法修正案第8条）

那么，在个税改革环境下，如何搭建税务有效的税务架构呢？我们也关注到，市场上已经有人在探索搭建信托架构。对此，我们有两点建议：第一，需要充分了解信托的机制以及维护成本/风险；第二，需要对个人所得税法后续配套政策持续关注。

B：运营VIE结构

VIE结构的基础功能，是通过协议将VIE的并入财务报表；更进一步的功能是将VIE获取的利润转到WFOE，进而输送到境外架构中。在实操层面，基于种种历史原因，部分企业并不能够实现后面这个利润输送的效果，而只能维持并表，并通过企业估值（市值）的增长在资本市场套利；而VIE层面滞留的利润也就形成了所谓的现金陷阱（cash trap）

案例三：2017年年底-2018年年初，我们曾协助某互联网企业应对税务检查；主要争议点就是WFOE（注册于某直辖市）从VIE（注册于省会城市）收取服务费的真实性和合理性。根据税务机关的立场，相对VIE来说，WFOE方面人员很少（约为VIE员工人数的15%），业务也不多，不应该从VIE收取过多的服务费。后来经过一些沟通，以及转让定价方面的调研，最终税企双方达成了一致：企业对WFOE层面的收入确认进行了一些调整。

这个案例背后的故事非常值得玩味。这家也 曾咨询了关联交易事项；但并没有人员、业务调整等，而只是签署了一系列没有实质性的合同；最后导致被税务机关挑战。诚然，我们不能完全从税务角度考虑，将人员和业务至于企业并不想发展业务的实体；但是在进行商业决策（特别是新业务拓展）的时候，至少应该将税务因素与其他因素一起考量，尽可能提升WFOE的实质性，增强税务合规性。

案例四：某教育类企业为了向境外派息时，适用中港之间的优惠预提税税率（5%），在香港当地开展了一些业务，同时也成功申请了香港居民纳税人。那么，获得香港居民纳税人身份，是否就意味着能够适用协定待遇呢？不尽然。

Cayman-HK-PRC结构

根据相关政策，享受“股息、利息、特许权使用费”的协定待遇，需要满足更高的条件，也就是符合“受益所有人”条件。受益所有人，对境外企业（这里的香港公司）实质性有着更高的要求，并不仅仅是居民纳税人这么简单。实操层面，很多企业的境外控股公司，虽然有一定的业务开展，但并没有充分的实质性，去成就受益所有人的要求。而构筑香港公司的实质性，成本也很高。很多时候企业需要仔细权衡后，才好决定是否在香港进一步拓展业务。我们的经验是，境外控股公司的实质性充实需要和其商业计划相匹配，这样一不突兀，二能控制成本。

这时候有人会问了，如果很难进一步夯实香港公司的实质性，是否就和协定待遇彻底无缘了呢？也没有这么绝对。根据《国家税务总局关于税收协定中“受益所有人”有关问题的公告》(国家税务总局公告2018年第9号）的规定，如果申请人（这里的香港公司）不是受益所有人，而直接持有其100%股权的母公司是受益所有人，申请人亦可以享受相关协定待遇。在这里，Cayman公司就可以做文章了。毕竟根据9号文件的政策，缔约方居民且在缔约对方上市的企业，可以直接被认定为受益所有人。

C：退出VIE结构

在境外退出的时候，可能有两种情形：一种是IPO之前退出，一种是IPO之后退出。对于IPO之后退出，现在国内的税务实践方面，税务机关越来越多的认同该种情形下，穿透上市公司架构，并对间接股权转让征税，是比较激进的。换句话说，IPO之后退出时的间接股权转让，被税务机关挑战的概率在不断减小。

间接股权转让

而IPO之前退出，仍然面临着被认为是没有合理商业目的的间接股权转让，并进而被征收中国企业所得税的风险。关于合理商业目的的探讨，业界很多讨论，这里不再赘述。我们结合两个案例，讨论下收入确认和成本抵扣的问题。

案例五：2018年上半年，我们接触到一个投资人，他们计划从一家搭建了VIE架构的游戏公司里面撤出来。当时已经和税务机关有过几轮沟通，由于当前的情况很难证明其间接转让股权的合理商业目的，税务机关要求其对间接股权转让所得缴纳企业所得税。

在我们了解情况之后，发现该股权转让行为基本上落入了7号公告（《国家税务总局关于非居民企业间接转让财产企业所得税若干问题的公告》）第四条的预设条件，也就是所谓的“突然死亡”；基本上无法全身而退。那么，还有可以挽回的地方么？这个可以有！

经过调研，我们发现，该股权转让对应的境外股权（Cayman开曼公司 香港公司），虽然没有实质业务，但并不是壳公司：Cayman开曼公司有一些IP，而香港公司有一些应收款。这些资产都与被间接转让的中国股权无关，应在收入确认的时候予以剥离，从而有效的降低间接股权转让的税负（比投资人预期税负低了40%左右）。

这个案例看似简单，其实很多企业都在上面栽了跟头。一种惯性思维是，境外的业务没有实质性，无法通过合理商业目的测试，就直接被抛弃了。实际上柳暗花明，境外资产还是有利用空间的。

案例六：某美元基金2015年在C轮投资某互联网公司境外架构数千万美金，并获得该企业10%的股权。其后该基金于2017年下半年退出。涉及到间接股权转让的税基问题；基金方面认为是应以其境外投资的几千万美元为历史投资成本，税务机关则认为应以投资架构投资到中国境内的WFOE的成本为准，也就是需要结合美元基金的持股比例确定；两者相差4000多万美金；税企双方沟通多轮未果。

在我们介入后，了解到税务机关的主要顾虑是，他们需要很明确的税基，担心境外的情况有问题。对此，我们协助基金将境外的投资文件、银行流水等提交给税务机关，并同时强调，间接股权转让，是实质重于形式的反避税程序，应该尊重交易的实际情况。对基金公司来说，如果以对境内投资对应成本作为税基，将出现其应纳税所得额显著大于其实际利得的情况。如果按此方式纳税，则可能出现税收不公平的情况。在经过充分交流之后，税务机关认可了我们的建议，基金公司方面也很快的缴纳了税款。

D：拆除VIE架构

在搭建VIE之外，出于诸如回归A股市场等多重考虑，部分企业可能涉及拆除VIE架构。拆除VIE结构的步骤包括，切断境内和境外股权及协议控制、境外股东退出并中止全部VIE控制协议、终止境外员工激励计划、转让或注销境外公司、境内业务重组和股权架构搭建等。由于上述安排可能涉及境内公司股权、资产的转让（包括直接转让和间接转让）或利润分配，且近年国内税务法规迭代更新速度快，不同地区税务机关实务操作中对相关安排的认定存在不同观点，拆除VIE架构的每一步都可能隐藏着重大涉税风险。篇幅原因，这里不再展开讨论。

总结

在本文中，我们探讨了VIE结构的种种税务问题和应对思路。而VIE涉及的税务问题，绝不仅仅只是这些列举的情形，在香港还是中国内地上市，境内企业如果享受税收优惠政策，创始人和高管如何进行税务筹划，对VIE架构的企业投资税务尽职调查应该关注什么，都是重要的税务事项。再进一步说，华兴资本上市也使用了VIE结构，而这种VIE结构的税务筹划，又和传统的TMT行业思路有很大区别。 未来有机会，我们还会继续与大家分享。

在我们看来，VIE结构的税务合规与筹划，应该与企业（包括投资人）的商业计划相匹配，不宜为了税务筹划而筹划。更不能故步自封，囿于各种陈年税务解决机制。唯有推陈出新，方有机会在当前复杂多变的税收政策法规环境下，避开VIE结构的税务陷阱，实现企业的税务优化。

最后，以查理芒格的名言与大家共勉：“一个手里拿着锤子的人，看什么都是钉子”。相反，如果我们能突破思维的限制，站的高一点，看的远一点，VIE的问题也许没那么可怕。

邢果欣

袁世也

作者注：以上内容仅代表个人观点；此外，基于保密性考虑，本文所涉及到的案例事实均作了一定程度的加工，与实际情况有所差异。

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