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刘新燕、张德合虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票二审刑事裁定书

河南省焦作市中级人民法院刑 事 裁 定 书

（2019）豫08刑终303号

原公诉机关河南省孟州市人民检察院。

上诉人（原审被告人）刘新燕,女，1979年7月22日出生，汉族，大专文化程度，户籍所在地河南省洛阳市洛龙区，捕前住孟州市户，无业。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2017年11月14日被孟州市公安局取保候审；2018年11月14日经孟州市人民检察院决定被取保候审；经孟州市人民法院决定，2019年4月25日被逮捕。

辩护人李晓琮，河南河阳律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）张德合,男，1963年11月27日出生，汉族，初中文化程度，孟州市广德中药材种植专业合作社（以下简称广德合作社）的实际控制人，捕前住孟州市。因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪于2017年11月8日被孟州市公安局刑事拘留，2017年11月24日被取保候审；2018年11月14日经孟州市人民检察院决定被取保候审；经孟州市人民法院决定，2019年4月25日被逮捕。

原审被告人徐国华，男，1972年5月5日出生，汉族，小学文化程度，无业，捕前住安徽省亳州市谯城区。因涉嫌犯虚开增值税专用发票罪于2018年9月14日被孟州市公安局刑事拘留（2018年9月7日至9月14日临时羁押在亳州市看守所），因涉嫌犯虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪，2018年10月18日经孟州市人民检察院批准，于次日被逮捕。

河南省孟州市人民法院审理孟州市人民检察院指控原审被告人徐国华、刘新燕、张德合犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪一案，于2019年7月24日作出（2019）豫0883刑初142号刑事判决。原审被告人刘新燕、张德合不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原判认定，2015年4月至2016年1月，被告人徐国华以收购中药材为由，由被告人刘新燕、张德合借用亲戚、朋友的身份证件，先后在孟州市注册了五个种植公司和三个药材销售公司，分别是孟州市益生源种植有限公司（以下简称益生源公司）、孟州市润之丰种植有限公司（以下简称润之丰公司）、孟州市绿农种植有限公司（以下简称绿农公司）、孟州市万林种植有限公司（以下简称万林公司）、孟州市瑞晨种植有限公司（以下简称瑞晨公司）和孟州市宗鑫药材销售有限公司（以下简称宗鑫公司）、孟州市龙河药材销售有限公司（以下简称龙河公司）、孟州市永德药材销售有限公司（以下简称永德公司）。公司成立后，由被告人徐国华实际控制。

被告人刘新燕为上述公司办理工商注册（变更）和税务登记（变更）手续，将宗鑫公司、龙河公司、和永德公司申报为增值税一般纳税人，并负责宗鑫公司、龙河公司和永德公司的代理记账业务。

2015年5月至2016年6月，被告人刘新燕在徐国华的安排下，明知宗鑫公司、龙河公司、永德公司与山东金方医药有限公司、安徽振峰药业有限公司、四川龙舵医药集团有限公司、西藏海晶贸易有限公司、陕西盛达医药有限责任公司间无实际交易，仍为其虚开增值税专用发票。经统计，宗鑫公司、龙河公司、永德公司向山东金方医药有限公司、安徽振峰药业有限公司、四川龙舵医药集团有限公司、西藏海晶贸易有限公司、陕西盛达医药有限责任公司虚开增值税专用发票782份，金额74777996.42元，税额9721138.88，价税合计84499135.30元。其中，上述5家公司实际抵扣781份，金额74680368.10元，税额9708447.20元，价税合计84388815.30元。

2015年5月至2016年7月，被告人徐国华明知广德合作社、益生源公司、润之丰公司、绿农公司、万林公司、瑞晨公司与宗鑫公司、龙河公司、永德公司间无实际交易，仍为宗鑫公司、龙河公司、永德公司虚开能够抵扣税款的发票。经统计，宗鑫公司、龙河公司、永德公司共从益生源公司、润之丰公司、绿农公司、万林公司、瑞晨公司及广德合作社取得增值税普通发票898份，金额79638837.08元，实际抵扣805份，抵扣税额9579610.01元。其中从2015年5月至2016年7月，被告人张德合在徐国华的安排下，明知无实际交易，利用其实际控制的广德合作社向龙河公司、永德公司虚开能够用于抵扣税款的发票288份，金额25055346.06元；从2016年4月至2016年7月，被告人张德合利用益生源公司、润之丰公司、绿农公司、万林公司向宗鑫公司、龙河公司、永德公司虚开能够用于抵扣税款的发票194份，金额17,576,108.5元。经统计，宗鑫公司、龙河公司、永德公司共从广德合作社、益生源公司、润之丰公司、绿农公司、万林公司取得增值税普通发票482份，金额42631454.56元。

综上，被告人徐国华虚开增值税专用发票税款数额为9708447.20元、抵扣税款数额为5542089.29元，合计19288057.21元；被告人刘新燕虚开增值税专用发票税款数额为9708447.20元，被告人张德合虚开抵扣发票税款数额为5542089.09元。

案发后，被告人张德合于2017年11月8日主动到孟州市公安局投案。

原判认定上述事实的证据有：被告人徐国华、刘新燕、张德合对犯罪事实的供述和辩解；益生源、润之丰、绿农、万林等公司以及广德合作社登记信息、单位纳税人税务登记信息；孟州市国税局涉嫌犯罪案件移送书、税务稽查案件协查报告、调查报告证：宗鑫、永德、龙河公司未开展生产经营活动，为空壳公司，公司存续期间没有因生产经营活动带来的水、电等缴费记录，被告人徐国华虚开税款数额合计为19288057.21元；被告人刘新燕虚开税款数额为9708447.20元，被告人张德合虚开抵扣税款数额为5542089.09元；证人刘某1、王某1、宋某1、刘某2、程某、席某、赵某、张某1、张某2、杨某、刘某2、范某1、郝某、宋某2、范某2、杜某1、宋某3、杜某2、张某3、王某2、林某、贾某、王某3等的证言、各被告人到案证明、发破案经过等证据予以证实。

根据上述事实和证据，孟州市人民法院认为，被告人徐国华虚开增值税专用发票、抵扣税款的发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪。被告人刘新燕虚开增值税专用发票，数额巨大，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人张德合虚开抵扣税款的发票，数额巨大，其行为已构成虚开抵扣税款发票罪。被告人刘新燕、张德合的行为分别与徐国华是共同犯罪。被告人张德合犯罪后自动投案，到案后如实供述自己的罪行，是自首，可以减轻处罚。被告人徐国华到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人张德合在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当减轻处罚。

被告人刘新燕作为销售公司的代理记账人员，明知种植公司是其借亲戚朋友身份证件注册成立，没有真实交易业务，且销售公司所记账务没有工人工资，没有水电支出，应当知道双方之间不存在真实的交易，仍接受徐国华的要求虚开增值税发票，其主观上有犯罪的故意，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。被告人刘新燕在共同犯罪中作用相对较小，系从犯，依法应当减轻处罚。被告人刘新燕系主动投案，到案后并未如实供述自己的罪行，不是自首，但在庭审中自愿认罪，可酌情对其从轻处罚。

依据《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第二百一十二条、第六十四条之规定，作出如下判决：

（一）被告人徐国华犯虚开增值税专用发票、抵扣税款发票罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元；

（二）被告人刘新燕犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十五万元；

（三）被告人张德合犯虚开抵扣税款发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元；

（四）被告人刘新燕的违法所得人民币60,000元予以没收，上缴国库；被告人徐国华的违法所得继续予以追缴；

（五）本案抵扣认证税款9,708,447.20元由税务机关予以追缴，上缴国库。

上诉人刘新燕上诉请求撤销一审判决，改判其无罪，其理由为：

第一、上诉人刘新燕没有为他人虚开增值税专用发票的主观故意，只是履行代理记账的本职工作，徐国华提供销售合同、出货单和银行交易记录，其根据上述资料开具增值税专用发票，至于徐国华的公司是否正常经营、是否真实交易，上诉人无从知晓；

第二、上诉人刘新燕帮助徐国华注册公司只是为了赚取代理费，注册完成后，其将所有与公司有关的手续都交给了徐国华，之后徐国华怎么经营公司，无论是合法经营还是违法经营，都不在其控制范围之内。

刘新燕的辩护人辩称：

第一、刘新燕没有犯罪的主观故意。刘新燕是汇鑫公司的工作人员，代理注册公司及代为记账是正常工作，公司的注册成立与公司是否有真实的业务并无必然的因果关系，不能因为公司的成立瑕疵就必然认定该公司就没有真实业务，更不能因为刘新燕知道公司是借他人的身份证成立的就一定清楚或推定公司没有真实业务；代理记账工作人员并不参与所代理公司的经营管理业务，没有证据证实刘新燕参与了其所代理的记账公司的其他工作，也没有证据证明刘新燕对徐国华所经营的公司不存在实际交易是明知的，刘新燕只是尽到了一个代理记账人员的职责，其没有权利和义务核实交易的真实性；刘新燕和徐国华并没有共同犯罪的合意，不符合共同犯罪的构成，刘新燕只是为了工作，在不知不觉中被徐国华利用，充当了犯罪的工具和利用的对象。

第二、本案徐国华利用所成立的公司虚开增值税专用发票，应按照单位犯罪进行处罚。

在二审审理过程中，上诉人张德合申请撤回上诉。

经二审审理查明的事实与原判的认定相同，原判所列证据已经一审庭审举证、质证，经二审核查无误，应予确认。

关于上诉人刘新燕的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：

第一、刘新燕的主观故意问题，从本案证据来看，刘新燕应徐国华的要求，借用他人身份证件，先后为徐国华注册成立五家药材种植公司和三家药材销售公司，并办理了工商、税务登记手续，之后，应徐国华的要求，在短时间内开具数额巨大的增值税专用发票，刘新燕虽为记账人员，但其对徐国华所设立的公司之间不存在真实交易是明知的，刘新燕对该情节在公安侦查阶段有所供述，在二审讯问过程中也予以认可；

第二、刘新燕和徐国华之间是否构成共同犯罪问题，徐国华为了谋取非法利益，向刘新燕所在的代理记账公司支付费用，刘新燕为徐国华注册成立空壳公司，又在明知不存在真实交易的情况下，应徐国华的要求开具数额巨大的增值税专用发票，是徐国华虚开增值税专用发票犯罪的帮助犯，主观上有共同犯罪故意，客观上实施了共同犯罪的行为，因此，应当认定为共同犯罪；

第三、关于单位犯罪问题，最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条规定：“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处。”结合本案，徐国华等人设立多家公司的目的是为了虚开增值税专用发票获取非法利益，而在公司设立后，也是以实施虚开增值税专用发票犯罪为主要活动，因此，本案不属于单位犯罪，应以自然人犯罪论处。

本院认为，原判认定上诉人刘新燕、张德合以及原审被告人徐国华犯罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人刘新燕的上诉理由及其辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张德合撤回上诉的申请符合法律规定，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百零五条第一款的规定，裁定如下：

驳回上诉人（原审被告人）刘新燕的上诉，维持原判；

准许上诉人（原审被告人）张德合撤回上诉。

本裁定为终审裁定。

审判长　武　芳

审判员　原树林

审判员　张爱国

二〇一九年九月二十三日

书记员　张　冬