《 民法总则》61条第三款规定：法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。85条规定：营利法人的出资人可以请求撤销权利机构、执行机构作出的决议，但营利法人依据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。《物权法》106条规定：无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的……符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权，（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的……。
上述法律对发生交易相对人、第三人利益的保护，明确区分了善意与非善意行为，当发生利益或权利冲突时，不保护非善意行为人的权利或利益。
实务中，民商事案件遇到需要判断非善意行为的情形基本有两种：一种是取得债权根据后，被抗辩其请求权不能实现，债权根据载明的义务人拒绝履行相应的债务。例如，债权人持其与公司签订的担保合同，请求公司履行担保义务时，公司以法定代表人超越权限签订合同为由进行抗辩，拒绝履行担保合同义务。另一种是取得物权后，被告取得非法，原权利人以被告取得物权非善意，不符合第三人善意取得的构成要件，主张返还相应的标的物。例如，受让房屋并完成变更登记后，被告知转让人无权处分，原权利人主张返还房屋。
从在形式上看，民事主体已经获得了法律认定的相应民事权利，债权已经被符合《合同法》基本构成要素的合同文本确定，物权已经获得登记或者占有，在民事主体已经取得了债权根据或者物权后当事人发生争议，债权根据或物权被质疑。根据《民法总则》《物权法》的规定，在这种情形下，非善意行为是取消已经取得的债权根据或者物权的构成要件之一。
在审理具体案件中，非善意行为的认定应当与举证责任的分配结合起来。
首先，在债权根据或者物权登记、占有的形式要件符合法律规定的情形下，应推定其是通过正常交易获得的，主张取消债权根据、物权登记或返还占有标的物的一方，应对非善意行为承担举证责任。
《民事诉讼法司法解释》91条规定：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生法律关系的基本事实承担举证责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担证明责任。显然，已经获得债权根据的人持有的符合《合同法》规定合同成立要件的合同，系法律关系存在的证据，已经获得物权的人对物的登记、占有，系证明其享有物权的证据，在发生这类争议时这些证据都已经存在了，故举证责任应当由主张取消权利的一方承担，即主张不履行合同义务、主张返还物权标的物的一方，应证明相对人取得债权、第三人取得物权时存在非善意行为。
其次，当否定权利的一方证明了相对人、第三人有非善意行为情节时，举证责任发生转移，由持有债权根据、物权登记或占有标的物的人再提供证据，证明其取得权利的合法性，其行为是善意的等。
最后，法院根据双方的举证情况，认定债权根据载明的请求权是否能够实现，物权是否能够维持。
在上述举证责任分配的顺序中，如果首先负有举证责任的一方不能证明存在非善意行为时，已经获得债权根据或者物权登记、占有的人不需要再举证证明其行为是善意的，在审理案件中，应合理分配举证责任，不能没有先后次序，加重当事人的举证责任，无限制的扩大案件审理范围。（待续）
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