房地产管理法司法解释一(论述民法典中涉及房地产管理的法律内容)

律师逐条详解《中华人民共和国劳动合同法》（一）

第一章 总则

第一条　为了完善劳动合同制度，明确劳动合同双方当事人的权利和义务，保护劳动者的合法权益，构建和发展和谐稳定的劳动关系，制定本法。

律师解读：建立劳动合同制度的目的就是为了保护劳动者的合法权益，明确区分劳动关系与劳务关系，防止用人单位侵害劳动者的合法权益。劳动关系与劳务关系的区别有两点：一、劳动关系中劳动者要接受用人单位的管理和监督，并按照用人单位的意志从事相关工作，双方存在隶属关系；劳务关系中提供劳务的人员和接受劳务的主体双方属于平等的法律关系，提供劳务人员无需受接受劳务主体的管理，提供劳务人员只需按照劳务合同的书面约定或者口头约定完成相应的劳务工作即可，劳务发包方无权干预提供劳务人员的具体工作。二、劳动关系中用工主体是企业、个体经济组织等，劳务关系中用工主体可以是自然人，也可以是企业等。三、劳动关系中用人单位需要为劳动者缴纳社会保险及住房公积金。劳务关系中不存在该等事宜。

那么什么是劳动者呢？本法并未直接规定劳动者的主体资格条件，但是结合其他法律规定可梳理出几项条件。1.劳动者须年满16周岁且具备民事行为能力。根据《禁止使用童工规定》第二条，“国家机关、社会团体、企业事业单位、民办非企业单位或者个体工商户(以下统称用人单位)均不得招用不满16周岁的未成年人(招用不满16周岁的未成年人,以下统称使用童工)”。《中华人民共和国民法典》第十七条 “十八周岁以上的自然人为成年人。不满十八周岁的自然人为未成年人。” 第十八条 “成年人为完全民事行为能力人，可以独立实施民事法律行为。十六周岁以上的未成年人，以自己的劳动收入为主要生 活来源的，视为完全民事行为能力人”，因此劳动者必须年满十六周岁且具备民事行为能力。2.已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人不是劳动者。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十二条 “用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议而提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”

实践中，争议比较大的是达成法定退休年龄，但是无法享受养老保险待遇或者领取退休金的人与用人单位之间是劳动关系还是劳务关系？该类人群主要就是指在广大农村地区并没有缴纳社会保险但是进城务工的人，关于退休的规定，最早是在国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》(国发[1978]104号 )中规定，其中第一条规定“ 全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的工作，符合下列条件之一的应该退休。
　　（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的。
　　（二）从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满五十五周岁、女年满四十五周岁，连续工龄满十年的。
　　本项规定也适用于工作条件与工人相同的基层干部。
　　（三）男年满五十周岁，女年满四十五周岁，连续工龄满十年，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。
　　（四）因工致残，由医院证明，并经劳动鉴定委员会确认，完全丧失劳动能力的。”

该办法在制定之时，主要就是针对城市中的工人或者干部在退出劳动关系以后的生活保障问题，并不包括当时的广大农村地区的农民，但是随着市场经济的发展，广大农村人口涌入城市，为城市的发展贡献着自己的力量，但是随之而来的问题是广大农村地区人口并未缴纳社会保险，因此即使达到退休年龄，也无法享受养老保险待遇。那么这类人群是否与用人单位建立劳动关系呢？对于这个问题，本法第44条第2项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》第21条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”，该两条明确规定达到法定退休年龄的人就不再是劳动者，对于这个问题，2015年9月30日，针对山东省高级人民法院“关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的请示”，最高人民法院民一庭作出“[2015]民一他字第6号”答复：对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者（含农民工）与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。笔者认为，达成法定退休年龄不应作为劳动关系终止的当然条件，还应综合考量社会保险的交纳情况，以判断劳动关系，，最高人民法院民一庭[2015]民一他字第6号”答复较公允。

第二条　中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。

国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，依照本法执行。

律师解读：本条列举了劳动合同法上所约束的用人单位的范围，劳动合同法并非适用所有的劳动关系主体，对于国家机关公务人员、事业单位内的在编人员不适用本法，公务员与国家机关之间的法律关系适用《中华人民共和国公务员法》的调整，事业单位在编人员的聘用及解聘事宜适用《事业单位人事管理条例》的规定。自然人之间不存在劳动关系，比如自然人雇佣的保姆等家政人员仅属于劳务关系，并非受本法调整。

第三条　订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。

依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。

律师解读：订立劳动合同不可存在欺诈、胁迫、显示公平等情形，即不能存在本法第二十六条之情形，否则劳动合同将面临无效或者部分无效的法律后果。比如黑砖厂以欺诈、手段与劳动者签订的合同无效，再比如劳动者在签订劳动合同时隐瞒存在精神病的情况，都会导致劳动合同无效。

第四条　用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。

用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。

在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。

用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。

律师解读：该条是指规章制度的制定需满足程序性、民主性和合理性的要求，并非当然有效，比如禁止员工之间谈恋爱等规定因侵犯员工的人身自由权而无效。 对于用人单位而言，规章制度即是保障劳动者合法权利的屏障，也是企业依法维权的基础，对于违反规章制度的劳动者或者给企业造成损失的劳动者，有相关规章支付予以支持，便不会面临违法解除劳动合同的法律风险。

第五条　县级以上人民政府劳动行政部门会同工会和企业方面代表，建立健全协调劳动关系三方机制，共同研究解决有关劳动关系的重大问题。

第六条　工会应当帮助、指导劳动者与用人单位依法订立和履行劳动合同，并与用人单位建立集体协商机制，维护劳动者的合法权益。

律师解读：该条是指工会在劳动合同法中的定位，但是实践当中，除事业单位、学校、国企内部会设立工会以外，大量的私营企业并没有设立工会，工会的地位目前还是比较尴尬的。

第二章 劳动合同的订立

第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

律师解读：该处是指劳动关系成立的起始点，很多人容易被所谓的实习期、试用期困惑，认为实习期或者试用期内并非正式员工，转正以后才是正式员工，转正以后才可以交五险一金，但是其实只要开始为用人单位提供劳动，双方就建立劳动关系，五险一金就应该予以交纳。

第八条　用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况;用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。

律师解读：该条款指双方应以诚信原则为本，互相告知各自的真实情况，不得互相欺诈。

第九条　用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。

律师解读：实践中用人单位为了防止劳动者消极怠工或者便于管理，会扣押劳动者相关身份证件或者要求提供担保，该类情形严重侵犯劳动者的合法权益，依法予以禁止

第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

律师解读：该处是指用人单位和劳动者之间签订书面劳动合同，法律为何要重点强调签订书面劳动合同，是因为实践中大量企业并不会和劳动者签订任何书面的劳动合同，也不会缴纳五险一金，劳动者在工作中若发生工伤等情况，无法通过工伤保险基金予以赔付，若双方再无书面的劳动合同，劳动者将难以快速维护自身权益，即使可以通过劳动仲裁、诉讼的方式维护自身权益，但是司法程序耗时耗力、劳动者举证取证困难，若再委托律师进行诉讼，则又是一笔开销，而且有些用人单位干脆与劳动者签订所谓的劳务合同来规避法律责任，混淆双方存在劳动关系的法律事实，因此，法律据此予以规定。而为了方便确立用人单位与劳动者之间是否存在劳动关系，原劳动和社会保障部于2005年5月25日公布《关于确立劳动关系有关事项的通知》，该通知中对于如何认定劳动关系作出相关规定，在司法实践中起到重要作用。

至于允许一个月之内订立书面劳动合同，是立法者考虑到实际执行中会存在延迟签订劳动合同的情况，因此赋予用人单位一个月的宽限期，以方便用人单位签订劳动合同。

第十一条　用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同，与劳动者约定的劳动报酬不明确的，新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的，实行同工同酬。

律师解读：该条是指确定劳动者工资标准的一种方式。

第十二条　劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

律师解读：该条是指劳动合同的三种类型。

第十三条　固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立固定期限劳动合同。

律师解读：该条好理解，比如一年一签合同，三年一签合同，需要提醒的如果连续二次订立固定期限劳动合同（比如连续两年签订合同）并且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，除非劳动者提出订立固定期限劳动合同，那么双方就要订立无固定期限劳动合同。

第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：

(一)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;

(二)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;

(三)连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。

用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

律师解读：本条重点强调在符合法定情形下，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，原则上用人单位要与劳动者订立无固定期限劳动合同，如果没有签订的话，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十四条第二款“根据劳动合同法第十四条规定，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同而未签订的，人民法院可以视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，并以原劳动合同确定双方的权利义务关系”，法律将视为双方之间存在无固定期限劳动合同关系，该条款目的在于惩罚用人单位恶意不签订劳动合同的行为。那么如果劳动者连续两次签订固定期限劳动合同，第三次签订的也是固定期限劳动合同，那么劳动者是否有权撤销第三次签订的固定劳动合同改为要求签订无固定期限劳动合同呢？答案是不可以，因为法律赋予劳动者有权签订无固定期限劳动合同的权利，但是如果因为劳动者未行使该权利，那只能认为是劳动者在第三次时要求签订固定劳动合同。那么如果第三次劳动合同到期后，劳动者还有权要求签订无固定期限劳动合同吗？根据举轻以明重的法律原则，答案当然是可以的。

第十五条　以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。

用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。

律师解读：比如房地产开发商为销售某一住宅小区，聘用大量营销人员销售房屋，营销人员的主要工作任务就是销售房屋，房屋一经销售完毕，劳动合同即终止。

第十六条　劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

律师解读：该处需注意的是劳动者应避免签订空白劳动合同，空白劳动合同是指劳动合同期限、工资、工作岗位等劳动合同条款均为空白，用人单位为规避或者灵活应对今后可能出现的劳动争议纠纷，往往与劳动者签订该种空白合同，且只签订一份，一旦后期发生用人单位拖欠工资或者违法解除劳动合同等情形将难以维护自身权利。

第十七条　劳动合同应当具备以下条款：

(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;

(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;

(三)劳动合同期限;

(四)工作内容和工作地点;

(五)工作时间和休息休假;

(六)劳动报酬;

(七)社会保险;

(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;

(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

律师解读：该处是指劳动合同中所应具备的相关条款，人力资源与社会保障部专门发布有劳动合同的制式模板，可参阅该合同范本。

第十八条　劳动合同对劳动报酬和劳动条件等标准约定不明确，引发争议的，用人单位与劳动者可以重新协商;协商不成的，适用集体合同规定;没有集体合同或者集体合同未规定劳动报酬的，实行同工同酬;没有集体合同或者集体合同未规定劳动条件等标准的，适用国家有关规定。

律师解读：该条是指对于劳动报酬和劳动条件的争议解决方式。

第十九条　劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。

同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。

以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。

试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。

律师解读：该处是指试用期的法定期限，根据劳动合同期限的长短调整试用期的长短，并且如果续签劳动合同时不能再次约定试用期，试用期只能约定一次。

第二十条　劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。

律师解读：试用期不等于免费劳动力，只要付出劳动，就有权享受劳动报酬。

第二十一条　在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。

律师解读：本条是指试用期内，用人单位解除劳动合同的限制，如果劳动者存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形便可以解除劳动合同，否则不得随意解除。

第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

律师解读：举例说明，用人单位为提高自身科研技术派遣科研人员张三出国进修，花费培训费用50万元，约定张三学成归来以后，需要为用人单位服务五年，但是在第三年的时候，张三便提出辞职，前往其他单位就职，这种情况下双方的约定违约金数额不能超过50万，并且用人单位有权要求张三支付的违约金不得超过30万（即剩余三年的服务期）。

第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

律师解读：该处是指保密协议与竞业限制条款，那么如果用人单位在劳动者离职以后，并没有按照竞业限制条款的约定支付经济补偿，劳动者还需要继续履行竞业限制条款吗？根据 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第三十八条之规定，“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。”，即劳动者有权请求人民法院解除该竞业限制约定。

第二十四条　竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。

在解除或者终止劳动合同后，前款规定的人员到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。

律师解读：本条规定了竞业限制的主体及范围，不是任何情况下都可以约定竞业限制，否则会严重侵犯劳动者的合法权益，比如劳动者原来在用人单位的岗位是文员，劳动者离职时用人单位要求劳动者签订竞业限制协议，要求其不得到其他公司担任文员岗位，该约定明显违法法律强制性规定，依法无效。

第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

律师解读：即除服务期及竞业限制、保密协议这三种情形可以由用人单位与劳动者约定违约金外，其他情况下不允许双方约定违约金，因为劳动合同法虽然名称为合同，但并不等同于民法意义上的契约自由、意思自治的合同，用人单位普遍处于强势地位，如果法律允许双方自由约定权利与义务，对劳动者来说，其合法权利将难以保障。

第二十六条　下列劳动合同无效或者部分无效：

(一)以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的;

(二)用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的;

(三)违反法律、行政法规强制性规定的。

对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。

律师解读：该处是指劳动合同无效或者部分无效的三种情形，第一种情形已列举相关案例，第二种情形下 ，比如用人单位与劳动者约定用人单位可以不为劳动者缴纳社会保险及住房公积金，这种约定即为无效条款，因为缴纳五险一金是用人单位的法定强制义务，不可免除，对于第三种情形是兜底条款，特指任何违法约定均为无效，比如法律（如《禁止使用童工规定》）不会允许不满14周岁的未成年人与一家砖窑厂签订劳动合同，因为不满14周岁的未成年人属于童工，不属于劳动者，不可以签订该类合同。

第二十七条　劳动合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

第二十八条　劳动合同被确认无效，劳动者已付出劳动的，用人单位应当向劳动者支付劳动报酬。劳动报酬的数额，参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。

律师解读：上述两条是规定劳动合同无效或者部分无效的法律后果，劳动合同无效不代表用人单位不需要支付劳动者相应的工资，还是应按照劳动者的劳动量进行支付工资，根据 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十一条第二款更是规定“由于用人单位原因订立无效劳动合同，给劳动者造成损害的，用人单位应当赔偿劳动者因合同无效所造成的经济损失。”。

（未完待续）