电子商务中的知识产权侵权案例(知识产权侵权案)

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上海市第三中级人民法院

刑事审判庭法官

高卫萍

随着互联网产业的迅猛发展和网民规模的扩大，在虚拟的网络空间里以互联网技术手段为依托的知识产权犯罪呈现新态势，犯罪分子利用网络资讯的发达、沟通不受时空阻碍等特点，更易获取侵权犯罪的新工具和新手段，网络环境下犯罪成本降低而收益扩大，导致知识产权侵权犯罪活动呈现新形态，原本就较为脆弱的网络知识产权保护受到冲击[1]。传统的知识产权犯罪与互联网融合，对传统刑法的犯罪目的模式、犯罪对象范围、客观行为模式、危害后果判断标准等方面都有所突破，对刑事司法的立法及法律适用都提出了挑战。本论文结合上海市第三中级人民法院近五年来审理的知识产权刑事案件，统计总结了网络知识产权犯罪的特征及主要类型，梳理了审理中的难点问题，包括深度链接入罪问题、技术帮助行为的定性问题以及非法经营数额的认定问题，通过司法实践探索出难点问题的审理思路及实践处理方式，同时考虑到法律规定本身的滞后性，难以全面地规制繁杂新型的犯罪行为，对此提出对策以完善网络知识产权刑法司法保护体系，科学地设置刑事保护范围和刑罚力度，将刑罚目的与知识产权创新、运用相结合，以期符合国家创新发展战略的要求、更好地保护权利人的法益，为我国知识产权强国提供充分有效的刑事保障。

一、概述：涉网络知识产权犯罪的内涵及现行法律规制

（一）网络知识产权犯罪的内涵

理论界尚未对网络环境下的知识产权犯罪形成统一的称谓，有的学者称“侵犯网络知识产权犯罪”[2]，有的称“网络时代知识产权犯罪”[3]，还有称 “网络环境下知识产权犯罪”[4]等等，称谓虽未统一，但笔者认为内涵基本相同，主要是指行为人在互联网空间，利用网络技术等手段侵犯他人知识产权，情节严重，依照我国刑法的规定应当受到刑事处罚的行为。

（二）特征

网络知识产权犯罪并未脱离传统知识产权犯罪的范畴，但网络空间的虚拟性与知识产权的无形化等特征交织在一起，致使网络知识产权犯罪具有不同于传统知识产权犯罪的显著特征。

1、隐蔽性较高。知识产权是一种非物质性的财产，知识产权显著的特征就在于无形化，既缺乏有形占有的控制，也缺乏有形损耗的使用，有别于传统的物权及债权。基于知识产权无形化的特征，加之互联网空间的虚拟性，网络知识产权犯罪的犯罪行为、场所等要素，都隐藏于互联网空间中，使得犯罪分子的犯罪行为不易被人察觉，同时也不利于司法机关的调查取证。

2、技术专业性强。随着电子商务、通讯、交通物流技术的快速发展，依托网络技术手段的网络知识产权犯罪也呈现出高智能化的特点。相比于其他犯罪，网络知识产权犯罪具有较强的技术专业性，犯罪分子或文化程度较高，或接受过网络方面的培训，或有从事网络工作的经历，使其能够满足专业化犯罪的要求。

3、共同犯罪产业链化明显。网络发展使得人与人之间的沟通更为便捷、快速，知识产权犯罪的组织体系也从原本的小范围、小规模，逐步扩展成跨区域、大规模的集团化犯罪体系，共同犯罪中犯罪分子分工明确、组织有序，在生产、运输等不同环节形成成熟的网络体系和全覆盖的犯罪产业链，犯罪团伙日趋呈现出精细化、系统化等特征。

4、跨地区影响面广。网络知识产权犯罪，借由互联网服务器间隐蔽而便捷的传输，犯罪分子所在地、犯罪行为地、结果发生地等可能分布在不同地区甚至是不同国家，一些案件中犯罪分子从以往的在国内生产销售假冒国外知名品牌商品，逐步发展成在中国境内制造批发假冒国外知名品牌商品，甚至有的还接受国外客户的订单委托将假冒品牌商品销售到其他国家，这种新动向突破了传统犯罪地域方面的限制，一方面地域牵涉过于遥远，使得取证难度加大，另一方面波及区域更为深远广泛，涉案金额往往特别巨大给权利人造成了极大损失，在国际上造成了较为恶劣的影响，严重影响了我国的国际声誉和形象。

（三）现行法律的相关规定

针对知识产权刑事犯罪，我国现行法律主要是《刑法》第三章第电子商务七节第213条-第219条以及第一节第140条的规定，罪名包括假冒注册商标罪、销售假冒注册商标的商品罪、非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、假冒专利罪、侵犯著作权罪、侵犯商业秘密罪，以及可能涉及到法条竞合的生产、销售伪劣产品罪。司法解释包括最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《法律解释》）（一）至（三），以及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《适用法律意见》）。其中，明确主要涉及网络知识产权犯罪的条款有：1、《法律解释》第十一条第三款[5]；2、《适用法律意见》第一条第一款[6]、第十条第（二）（三）项[7]、第十二条第一款[8]、第十三条[9]、第十五条[10]。可见，我国现行法律及司法解释针对网络知识产权犯罪的条款很少，基本还是沿用传统规制知识产权犯罪的条款，作为认定构罪和量刑的认定标准。

二、梳理：涉网络知产犯罪的类型及审理难点

（一）基本情况及类型

上海市第三中级人民法院（以下简称上海三中院）根据上海市高级人民法院指定管辖的规定，自2015年11月开始受理知识产权刑事案件，五年来依法公正审理各类知识产权刑事案件172件，在借鉴总结知识产权刑事审判经验的基础上，积极探索符合司法审判要求的举措，稳步推进知识产权刑事审判工作的开展。结合上海三中院审理的知识产权刑事案件数据来看，其中涉网络知识产权刑事案件共34件，涉及罪名主要为商标权类犯罪及侵犯著作权罪。另结合上海市人民检察院 2016 年发布的知识产权检察白皮书，涉网络知识产权刑事案件主要分为三类：一是借助网络实施犯罪；二是以网络知识产权作为侵权客体；三是以网络工具侵犯网络知识产权的案件，如“私服外挂”程序、手机 APP 侵犯著作权、非法深度链接等。[11]

1、侵犯著作权罪。34件涉网络侵犯知识产权刑事案件中，知识产权15件为侵犯著作权罪案件，犯罪行为的模式主要包括：（1）网络游戏私服的提供者未经许可复制发行他人游戏软件。一些案件中，犯罪分子从网络上非法获取游戏的源代码，租用服务器通过网站发布广告招揽客户，同时将游戏登录器绑定相关网站私自架设服务器端，非法运营私服游戏。（2）未经著作权人许可，犯罪分子借助网络销售侵权图书、仿冒卡通漫画形象的手办、积木玩具等。这类案件中，犯罪分子会选择一些人气较高、畅销的书籍或是玩具等，通过拆解复刻、印刷复制等方式，通过网络平台批发销售侵权图书、仿冒玩具等。（3）通过网络平台提供小说、视频、音乐等浏览、阅读、下载等服务，近两年较为典型的系非法深度链接。2018年起，工信部、国家版权局等主管部门重点整治违法违规网站、网络转载、短视频领域问题，对侵权盗版网络链接加大了整治处罚力度。2019年初，上海市公安局经侦总队在“净网”行动中连续破获多起犯罪分子通过设置网址链接非法获取其他视频网站影视作品视频播放地址后，在自己设立的视频网站上向用户免费提供在线播放服务，并收取网站广告收入、非法牟利的案件。2019年底至今，上海三中院集中受理了5起涉及深度链接的侵犯著作权罪案件。

上述行为模式不仅会分流著作权人的用户，影响权利人财产权的顺利实现，而且损害了权利人因知识创新等享有的在市场竞争中原有的竞争优势，消解了知识产权本身存在的市场价值，是对市场竞争秩序的严重破坏。

2、商标权类犯罪。受理的34件涉网络知识产权刑事案件中，商标权类犯罪有19件，犯罪分子主要是利用线上平台，如阿里巴巴、淘宝网以及一些跨境结算平台销售假冒知名品牌的商品，涉及商品种类繁多，包括服饰、鞋包、电子产品、婴幼儿用品等，但以知名品牌服饰、箱包为主。

（二）审理难点

1、深度链接的入罪问题。深度链接一般指设链网站绕过被链网站首页，直接链接到被链网站深层页面，使用户在不脱离设链网站页面的情况下获取被链网站的信息内容。其与普通链接的区别在于有无页面跳转，在深度链接的情形下，页面地址栏显示的是设链网站的网址，而非被链网站的网址。部分深度链接行为破坏被链网站的技术措施，违背了被链网站的意愿，获取了不法经济利电子商务益。由于此类案件涉及视频网站服务提供者设置深度链接行为是否属侵犯著作权行为、该类行为能否以侵犯著作罪定罪处罚等理论界和实务界有较大争议的问题。

2、技术帮助行为的性质认定。一些专业能力较强的犯罪分子，本身并不直接从事网站的经营，却为那些网站经营者提供了技术帮助服务，使得网站经营者能够“顺利”经营盗版网站，从而牟取非法利益。理论界有观点认为，对于这种技术帮助侵权的行为，应当以共同犯罪中的片面共犯认定。还有观点认为，犯罪分子开发了程序技术工具，为那些非法网站提供了技术服务，应当构成帮助信息网络犯罪活动罪，或者按照提供侵入、非法控制计算机信息系统程序、工具罪等定罪量刑。因此，技术帮助行为如何定性尚存在争议。

3、非法经营数额的认定。根据《法律解释》第十二条的规定，非法经营数额以实际销售价格、标价或是实际销售平均价格为基础，无法查清的按照被侵权产品的市场中间价格计算。要查明实际销售价格，往往依靠犯罪分子的财务账册或者销售记录来确定。然而，在网络知识产权刑事案件中，非法经营数额的认定非常困难，例如在涉网游、手游侵权等侵犯著作权罪案件中，犯罪分子可能没有系统完整的财务账册或者销售记录，有些案件中犯罪分子可能同时经营合法游戏和非法游戏，交易记录中无法排除合法游戏的收入；又比如，在一些销售假冒注册商标的商品罪案件中，犯罪分子通过淘宝网、阿里巴巴等网络交易平台销售假冒知名品牌的商品，然而交易中不乏以“刷单”虚增交易额的情况，还有些犯罪分子因经营行为持续时间比较长，在交易平台上不仅销售假冒品牌的商品，同时掺杂着自有品牌或无品牌商品的销售，一旦销售记录无法查清，犯罪分子供述前后不一，司法机关基本无法逐项对大量的交易记录进行一一甄别，直接影响非法经营数额的认定。

三、探索：审理难点的认定思路及实践处理

在审理知识产权刑事案件过程中，上海三中院就审理中的难点问题进行梳理，必要时邀请专家学者以及公检法专门办案人员围绕审理中的难点问题开展研讨，并通过类案审理总结审理思路及经验。

（一）深度链接行为的入罪路径及构罪标准

1、入罪路径。《刑法》第二百一十七条规定了侵犯著作权的四种情形，涉及音乐、电影、电视等作品的系适用第（一）项情形，即未经著作权人许可复制发行作品的。虽然我国的《著作权法》对复制权、发行权及信息网络传播权分别作出规定，但《法律解释》第十一条第三款将“通过信息网络向公众传播”纳入到“复制发行”行为之列，由此深度链接行为的入罪路径即确定行为是否侵害信息网络传播权。

2、构罪标准。（1）要件形式。《上海市高级人民法院知识产权审判庭关于涉链接的信息网络传播权纠纷若干问题的解答》中对于设置链接构成侵害信息网络传播权规定了两个情形，一是明知或者应知所链接的作品、表演、录音录像制品侵权的；二是故意避开或者破坏技术措施实施链接的。理论界和实务界均已认同第一种情形构成侵害信息网络传播权，但对于第二种情形是否构成侵害信息网络传播权，仍有不同观点。原因在于，有观点认为故意避开或者破坏技术措施实施链接的行为，属于侵犯著作权的范畴，与侵害信息网络传播权有所交叉。笔者认为，在考虑深度链接行为入罪路径时，应当将第二种情形列为侵犯信息网络传播权的情况，从法律规定上看，《著作权法》和《信息网络传播权保护条例》中，均将故意避开或者破坏技术措施作为侵权方式之一，情节严重构成犯罪的还规定可追究刑事责任。从实务角度看，若第二种情形不认定侵权也会存在悖论，犯罪嫌疑人设置链接的侵权案是盗版网站，往往可推定其主观明知或者应知盗版网站没有合法授权，但犯罪嫌疑人采用了故意避开或者破坏技术措施中的的手段对正版网站设置链接，这种情况下的“强拿硬要”方式一般会“留痕”，相应的客观证据可以证实犯罪嫌疑人未经权利人许可非法设置链接，若不认定侵权可能导致权利人权益的直接损害。

（2）社会危害性是犯罪成立的本质要求。随着信息网络和技术手段的不断发展，行为人可不将作品信息复制到服务器中即向公众提供作品，而是通过一定的技术手段获得片源信息，并在自己的网站向公众播放。这种情况下，民事方面对深度链接行为会有直接侵权还是间接侵权的争议，但直接侵权与间接侵权的区别并不是刑事入罪的关键。笔者认为，在现行深度链接案件刑民边界仍然模糊的情况下，刑法对网络的介入不宜过于超前、不宜介入过深，否则会影响到正常的网络社会秩序，只有对于泛滥的、具有严重社会危害性、侵犯公众利益的的深度链接行为，必要时才可适用刑罚手段予以打击。因此，社会危害性是此类犯罪成立的本质要求。深度链接行为构成民事上的侵害信息网络传播权，是否入罪需综合考量案件的各种因素以确定社会危害性，比如行为人的主观恶性程度、行为手段的非法性、侵害权利人利益的同时是否侵害公众利益、非法获利的多少、网络传播范围、网站宣传广告内容的违法性等等。

（3）严格证据裁判原则把握主观明知。在审查深度链接案件时，针对犯罪嫌疑人明知或者应知所链作品系侵权的，应当严格证据裁判原则。刑事与民事的证据标准不同，民事上行为人自认可作为主要认定依据，行为人承认自己明知或者应知即可认定侵权，但刑事上如果仅有犯罪嫌疑人供述证实明知或者应知，一旦翻供会非常被动。因此，不能仅以犯罪嫌疑人的供述作为定案依据，还要结合犯罪嫌疑人的客观行为，结合其他证据综合认定。

3、实践中以侵犯著作权罪规制的行为模式。上海三中院结合上述审理思路，在审理过程中对下列两种深度链接行为模式以侵犯著作权罪规制予以规制：一是直接链接到其他盗版侵权网站上的作品；二是被链网站上设置有一定的技术加密屏障，行为人利用破解、解析工具等突破技术屏障来获取作品。

（二）技术帮助行为的共犯认定及定性

1、技术帮助行为的类型。从主体上来看，网络知识产权犯罪的技术帮助行为可以分为两类:一是间接网络服务的提供商。常见的有网站搭建服务、网络信息存储服务、搜素引擎服务等。例如，行为人在网络中发行侵犯著作权的作品，需要宣传的网络平台和存储作品电子信息的存储空间，往往会通过网络服务提供商来实现，当网络服务商明知自己的服务被用于侵犯知识产权犯罪而依然提供上述服务时，无疑属于网络知识产权犯罪的帮助行为。二是直接侵害技术的提供者。部分网络知识产权犯罪行为还需要特殊的技术支持，才能得以实现，例如，行为人想非法复制、传播权利人的视频网站作品，有时需要获得破解正版网站上技术措施的技术支持，而明知他人意图破解技术措施侵害正版权益依然提供技术支持的行为人，属于提供直接侵害技术的帮助行为人，而这种技术支持同样可以在网络空间中轻易的实现“一对多”的帮助。[12]

2、技术帮助行为与实行行为完全分离不成立共同犯罪。技术帮助行为与实行行为是否构成共同犯罪，需要考量几个因素：一是行为人之间主观上是否具有联系，二是行为人之间的目的是否具有一致性，三是客观行为是否具有统一性。从主观意思联络分析，行为人在网络环境下各自独立利用网络共享资源，实行行为人对提供技术帮助的人可能完全不认识，也没有主观上的联系，二者在这种情况下仍可提供实质的技术帮助以及接受帮助。从目的动机分析，虽然帮助行为和实行行为客观上共同促成了侵害知识产权的事实，但二者的目的和动机可能不同。从客观行为分析，技术帮助行为在网络中可通过广泛传播方式进行，实行行为人获得帮助可能与技术帮助人提供的技术帮助并不具有必然性。如果从上述三方面因素分析，实行行为与技术帮助行为完全分离的，则不符合构成共犯的要求。

3、想象竞合择一重处。针对提供网络技术服务帮助支持的，我国《刑法》第二百八十七条之二第一款[13]规定，构成帮助信息网络犯罪活动罪。而《适用法律意见》第十五条规定，明知他人实施侵犯知识产权犯罪，而为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、代收费、费用结算等服务的，以侵犯知识产权犯罪的共犯论处。技术帮助人在网络知识产权犯罪过程中实施了帮助行为，既构成侵犯知识产权犯罪的共犯，同时也构成帮助信息网络犯罪活动罪，对此《刑法》第二百八十七条之二第三款规定，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚，也即认定为想象竞合犯择一重罪论处。

（三）明知识产权确证据收集认证规则以认定非法经营数额

上海三中院依照《刑事诉讼法》的规定，明确在实物缺失的情况下，应当依据销售记录、销售发票、财务账册等客观性书证所证明的数量和价格认定销假类案件中的销售金额。具体收集、认证规则如下：一是审查取证合法性，销售记录、发票、财务账册等客观性书证是认定非法经营数额的主要依据，这类证据往往系案发时由公安机关当场当面提取，有的存储在被告人的电脑、U盘、财务部门，有的从购买者处提取，需根据《刑事诉讼法》等规定确保取证合法性。二是明确客观性书证上记载的内容是否为原始记录，从记录字迹、交易时间、型号、数量等各个方面考察，是否符合原始记录的行文特征。三是查证印证一致性，即销售记录、发票、财务账册等与从下家取得的实物、证言、询报价单，被告人供述、证人证言等证据是否印证一致，且由被告人签字认可。四是排除合理怀疑，核查被告人关于数量和价格的辩解内容，有无客观性的线索和依据，是否足以推翻客观案例性书证所证明的内容。

四、对策：网络知识产权刑法司法保护的完善

网络知识产权犯罪日益升级，在对刑法适用带来挑战的同时也带来知识产权刑事保护完善的契机。知识产权刑事保护需要符合国家创新发展战略的要求、国际知识产权刑事保护的大趋势，充分履行相关国际义务，同时也要统筹协调民事、行政、刑事保护的一致性，科学地设置刑事保护范围和刑罚力案例度，将刑罚的目的与知识产权的创新、运用相结合，为我国知识产权强国提供充分有效的刑事保障。

（一）细化网络知识产权犯罪构成要件的规定

对于网络知识产权犯罪的具体条文中，细化对于犯罪构成要件要素的规定，使相关犯罪在实践中对于主体、对象等认定更加符合罪刑法定原则的要求，这本身也是罪刑法定原则中的应有之义。

（二）适度扩展对网络知识产权的刑法保护范围

对于一些新出现的犯罪手段侵害的法益类型在现行的条款中涉及不到或者模糊的，还未纳入刑法保护范畴的，在深入分析行为的危害程度后，适度扩大网络知识产权的刑法保护范围，使其与《著作权法》《商标法》《专利法》等相辅相成，完善知识产权的刑法保护体系。为了更好地对网络知识产权犯罪进行认定，罪名设置上应重点关注互联网工具在犯罪中的重要作用，同时谨慎界定刑法保护的边界，防止知识产权在网络领域失去合理的传播和使用空间。

（三）调整与侵权优化行刑衔接机制

调整优化行政处罚与刑事处罚的衔接机制，明晰行政机关在哪些情形下应当向司法机关移送案件。从实体角度而言，对于行政权与刑法交叉的部分加以细化规定，厘清符合移送司法机关的案件的标准；从程序角度而言，移送时间应当更为灵活，网络知识产权侵权的证据获取较为困难，经常需要技术侦查手段，及时移送给公安机关更能有效地防止错过获取证据的最佳时机。另外，检察机关充分行使监督职能，也能使行政法保护措施与刑法保护措施的转化更为完善。

➣ 注释

1、林中明，屈灵玲：半数以上侵犯知识产权犯罪涉及网络［N］，载《检察日报》2015－10－8( 4)。

2、杨辉：试论侵犯网络知识产权犯罪［J］，载《法制与社会》，2008( 08) 。

3、崔立红，秦野：网络时代知识产权犯罪问题研究及对策［EB /OL］，载《学术论坛》，第 6 页。

4、管侵权案瑞哲：网络环境下知识产权刑法保护问题［J］，载《江苏警官学院学报》，第 23 卷( 01) 57。

5、第十一条第三款：通过信息网络向公众传播他人文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的行为，应当视为刑法第二百一十七条规定的“复制发行”。

6、第一条第一款：……侵犯知识产权犯罪案件的犯罪地，包括侵权产品制造地、储存地、运输地、销售地，传播侵权作品、销售侵权产品的网站中的服务器所在地、网络接入地、网站建立者或者管理者所在地，侵权作品上传者所在地，权利人受到实际侵害的犯罪结果发生地……

7、第十条：……（二）通过信息网络传播他人作品，或者利用他人上传的侵权作品，在网站或者网页上提供刊登收费广告服务，直接或者间接收取费用的；（三）以会员制方式通过信息网络传播他人作品，收取会员注册费或者其他费用的……

8、第十二条第一款：“发行”，包括总发行、批发、零售、通过信息网络传播以及出租、展销等活动……

9、第十三条：关于通过信息网络传播侵权作品行为的定罪处罚标准问题

10、第十五条：关于为他人实施侵犯知识产权犯罪提供原材料、机械设备等行为的定性问题

11、林中明：侵犯知识产权犯罪新变化：网络成犯罪多发地，载《检察日报》，2016－4－26( 4) 。

12、于志强：《我国网络知识产权制裁体系检视与未来构建》，载《中国法学》2014年第3期。