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【裁判要旨】《仲裁法解释》第10条第2款规定：当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。该条款是对仲裁协议独立性原则的规定。可见不论双方当事人签订的合同是否成立，该合同中的仲裁协议条款对双方也均产生约束力。也即，可依据成立与否存在争议的合同中有关仲裁协议的约定确定管辖机关。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2019）最高法民终1583号

上诉人（原审原告）：周斌，男，1983年5月12日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。

委托诉讼代理人：邱琳，北京市隆安律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈绍平，北京隆安（湖州）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：湖北元创股权投资管理有限公司，住所地湖北省武汉市东湖新技术开发区高新大道**生物创新园****。

法定代表人：王浩，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：新余元创启宸投资管理合伙企业（有限合伙），住所地江西省新余市渝水区康泰路**新经济大楼**。

执行事务合伙人：湖北元创股权投资管理有限公司（委派代表：李宏）。

上诉人周斌因与被上诉人湖北元创股权投资管理有限公司（以下简称湖北元创公司）、新余元创启宸投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称新余元创合伙）合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2019）赣民初65号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

周斌上诉请求：撤销江西省高级人民法院（2019）赣民初65号民事裁定，指令江西省高级人民法院审理本案。

事实与理由：一、《新余元创灏创投资管理合伙企业（有限合伙）有限合伙合同》（以下简称《合伙合同》）不成立，《合伙合同》中的仲裁条款亦不成立，双方当事人并未达成仲裁合意。原审裁定未查明重要事实，事实认定错误，法律适用错误。（一）湖北元创公司、新余元创合伙未在合理期限内作出承诺，且周斌未交纳投资款，《合伙合同》不具备成立要件。1.周斌向湖北元创公司、新余元创合伙、新余元创灏创投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称新余元创灏创合伙，新余元创灏创合伙与湖北元创公司、新余元创合伙合称元创资本方）发出签订《合伙合同》的要约，元创资本方至今未作出承诺，《合伙合同》依法未成立。2.本案中，《合伙合同》属于基金合同，为实践性合同，周斌未交纳认购投资款，《合伙合同》不成立。（二）原审法院未审查《合伙合同》是否成立问题，亦未查明双方之间不存在仲裁协议的案件事实，错误适用法律，法律论证逻辑混乱。1.原审法院未审查《合伙合同》是否成立问题，径行认定双方存在仲裁协议，于案件事实不符。首先，本案中，仲裁协议的表现形式为《合伙合同》中订立的仲裁条款，若《合伙合同》不成立，仲裁条款亦不成立。原审法院未审查《合伙合同》是否成立，导致仲裁条款是否成立状态未予确定，进而无法得出本案应由仲裁机构仲裁的结论。其次，原审法院根据《合伙合同》第11.9条“部分条款效力”约定内容，认定包括第11.7条“法律适用及争议解决”在内的部分条款在《合伙合同》不成立时继续有效的结论是错误的。2.原审法院错误适用法律，以结论为前提，论证逻辑混乱。原审法院以《中华人民共和国仲裁法》第十九条、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条为依据，认定“即使《合伙合同》未成立，或成立后未生效或者被撤销，或生效后被解除，均不影响合同仲裁条款的效力”错误。实际上，《中华人民共和国仲裁法》第十九条列明的“不影响仲裁协议效力”的情形为“合同的变更、解除、终止或者无效”，而并未包含合同未成立之情形；《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条列明“合同不成立不影响仲裁协议的效力”的前提为“当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议”，而事实上本案中双方当事人从未在任何阶段达成任何合意、订立任何协议。故依据上述法律规定亦无法得出双方之间存在仲裁条款，本案应由仲裁机构仲裁的结论。二、即使《合伙合同》成立，《新余元创灏创投资管理合伙企业（有限合同）投资者冷静期回访确认函》（以下简称《回访确认函》）对《合伙合同》约定的争议解决方式也进行了变更，本案应向“基金所在地人民法院”起诉。（一）元创资本方提供的其单方拟定的电子版《回访确认函》，是其基金合同的一部分，应视作元创资本方的陈述与保证，一旦投资人签署确认，对元创资本方即具有约束力。《回访确认函》第7条约定：“本人已知悉并接受基金合同的纠纷解决方式，同意在各方不能协商解决争议的情况下，向基金所在地人民法院起诉。”首先，既然元创资本方将《回访确认函》作为其基金合同的组成部分发给投资人并由投资人签字确认，则该函件对元创资本方具有约束力。其次，《回访确认函》已对管辖问题作出了不同于《合伙合同》的约定，表明双方当事人已将《合伙合同》约定的争议解决方式变更为“向基金所在地人民法院起诉”。（二）元创资本方未能提供证据证明元创灏创有限合伙人权益总额为29000万元，原审法院认定周斌占总有限合伙人权益的34.48%，进而认定双方对《合伙合同》的修订因未满足修订标准而无效，认定事实错误。《合伙合同》第11.1条约定：“除非本合同另有约定，对本合同的任何修订，应由普通合伙人及持有有限合伙权益51%的有限合伙人一致表决通过。”原审法院仅凭元创资本方单方陈述，认定周斌占元创灏创有限合伙人总权益比例低于51%，元创资本方与周斌对《合伙合同》的修订未满足该合同的修订标准，认定事实错误。综上，原审裁定在未查明案件事实的情况下，错误认定双方达成仲裁协议，认定事实错误，适用法律有误。

本院认为，首先，原审中周斌的诉讼请求有四项，其中第一项诉讼请求是请求确认案涉《合伙合同》及《新余元创灏创投资管理合伙企业（有限合伙）认购协议》（以下简称《认购协议》未成立。可见，案涉《合伙合同》是否成立应当属于本案实体审理认定的问题。因而，在确定本案应属人民法院管辖，还是应由仲裁机构仲裁的问题时，不应在这一程序中对上述诉讼请求能否成立进行认定。本案审查的主要问题应是，不论《合伙合同》是否成立，该合同中的仲裁协议条款是否对双方当事人有约束力，也即能否依据就成立与否存在争议的《合伙合同》中有关仲裁协议的约定确定本案的管辖机关。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》第十条第二款规定：当事人在订立合同时就争议达成仲裁协议的，合同未成立不影响仲裁协议的效力。该条款是对仲裁协议独立性原则的规定。本案中，湖北元创公司和新余元创合伙提交的《合伙合同》中，周斌与湖北元创公司、新余元创合伙均在合同上签名、盖章，且双方当事人对签名、盖章的真实性不持异议。该《合伙合同》第11.7条第二款约定，因本合同引起的及与本合同有关的一切争议，首先应由相关各方通过友好协商解决；如相关各方不能协商解决，则应提交上海国际经济贸易仲裁委员会，按照提交仲裁时该委员会现行有效的仲裁规则进行仲裁。据此，依据仲裁条款独立性原则的法律规定，结合本案事实，原审裁定认定案涉《合伙合同》成立与否，均不影响已经双方当事人签字盖章的该合同中有关仲裁条款的效力，适用法律并无不当。其次，案涉《回访确认函》虽然约定“在各方不能协商解决争议的情况下，向基金所在地人民法院起诉”，但是该《回访确认函》只是空白打印版本，未经双方当事人签字、盖章确认，现有证据不能证明双方当事人已就双方之间的纠纷解决达成了新的意思表示。原审裁定不予认定该《回访确认函》亦无不当。

综上，周斌的上诉请求不能成立，本院不予支持；原审裁定认定事实与适用法律并无不妥，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审 判 长　 张爱珍

审 判 员　 杨　春

审 判 员　 何　君

二〇一九年九月二十三日

法 官 助 理 潘 琳

书 记 员 黄 哲