以案说法：从最高院提审案例看职务侵占罪的认定（下）
（接上篇）
【本案评析】
原判认定原审被告人宋伟于1997年8月至1999年7月间，用“赐良贸易”账户资金人民币1793万余元支付其个人别墅工程款及相关费用的事实清楚，有宋伟于1997年8月18日以个人名义与上海浦东裕华房地产开发公司(以下简称裕华公司)签订的关于委托裕华公司建造别墅的《委托协议书》、权利人为宋伟的房地产权证、上海复兴会计师事务所有限公司于2001年5月25日根据上海市人民检察院第一分院委托出具的审计报告等证据证实。
根据我国刑法规定，职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。故本案的焦点问题为“振崇建材”、“赐良贸易”、“何晓岚”等涉案三个保证金账户究竟是恒银期货公司借用的自营账户，还是宋伟个人借用他人或者其他单位名义炒作期货的账户。
此外，涉案账户中，尤其是涉案账户的初始资金中到底是否含有宋伟的个人资金，公司是否注入资金自营。涉案1793万余元资金的来源及性质如何。就上述问题而言，本案尚存在事实不清、证据不足的情况。主要表现为：
1．宋伟申诉称，涉案三个账户是其个人账户，并非公司自营账户。
本案未见证据证明，恒银期货公司董事会等决定开展自营业务以及由哪几个具体账户从事自营业务，在管理上涉案三个保证金账户与其他客户保证金账户有何不同之处。倪梦燕、于洪、吴元浩等人前后的证言存在实质性矛盾，其原因不清。因此，涉案三个账户究竟是恒银期货公司的自营账户，还是宋伟借用相关单位或者个人名义并由其个人进行期货操作的账户，有待进一步查明、确认。
2．原判将恒银期货公司以公司名义向外单位融资通过“赐良贸易”等三个涉案账户，作为证实该三个账户均系恒银期货公司自营账户的证据。
本案中恒银期货公司以公司名义向外单位融资，究竟是为公司“自营账户”使用，还是实际上借给宋伟个人使用？相关证据存在诸多矛盾，有待进一步查明。
3．宋伟辩称，“振崇建材”等三个涉案账户的近5000万元初始资金由宋伟注入，以后一直由宋直接控制用于炒作期货，从未将三个账户及其中的资金转让给公司。
振崇建材和赐良贸易的法定代表人陈汉良曾证明，振崇建材和赐良贸易在恒银期货公司的账户是其以公司名义开设，但公司未曾注入过资金，账户资金都是宋伟注入，并由其操作使用。此外，陈还将公司的公章、营业执照副本及其本人的私章留存宋伟处，供其使用。由于相关银行进账单填写有误或不全，致使审计时无法确认其资金来源。
原判即根据上述审计结论认定：涉案三个账户的期初巨额资金归属不明。
由上可以看出，本案经查证，“振崇建材”等三个涉案账户初始资金的来源仍然不清楚。其中，原判认定宋伟从中提取巨额资金用于建造个人别墅的“赐良贸易”账户，其初始资金的来源及数额均不清楚。故涉案三个账户、特别是“赐良贸易”账户中到底是否含有宋伟的个人资金，情况不明。
综上所述，原判认定原审被告人宋伟利用职务之便，将恒银期货公司自营账户款项人民币1793万余元非法占为己有并构成职务侵占罪的主要犯罪事实不清、证据不足。据此，应当依照最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第三百一十二条第(四)项的规定，裁定撤销原一、二审判决、裁定，发回上海市第一中级人民法院重新审判。
本案除存在以上事实不清、证据不足的问题外，根据公司法第六十一条第一款：“董事、经理不得自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业或者从事损害本公司利益的活动。从事上述营业或者活动的，所得收入应当归公司所有”及该法第二百一十五条：“董事、经理违反本法规定自营或者为他人经营与其所任职公司同类的营业的，除将其所得收入归公司所有外，并可由公司给予处分”的规定，如果宋伟确实实施了自营或者为他人经营与恒银期货公司同类的营业或者其他损害公司利益的行为，那么，根据公司法的相关规定，无论对宋伟的行为是否应以犯罪论处，其从事上述营业或者活动所得的收入依法均应归公司所有，即宋伟应当承担相应的民事或者行政责任。
作者简介：
陈营， 北京盈科律师事务所律师，法学硕士，曾任职于北京市高级人民法院，专业领域为刑事辩护，擅长重大、复杂、疑难案件，并在多起疑难案件的辩护中取得撤销案件、不起诉、法定刑以下量刑的良好辩护效果。扎实的法学理论基础，丰富的办案经验，认真、负责的执业态度广受委托人信赖和好评。
曾办理过的部分有社会影响力的刑事案件：
* 黑龙江省电力系统李某某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 河北省田某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 海南省林某涉嫌组织、领导黑社会性质组织犯罪案
* 吉林省孙某涉嫌“套路贷”恶势力犯罪集团案
* 北京市王某某涉嫌非法吸收公众存款罪案
* 上海市张某涉嫌集资诈骗罪案
* 山东省王某某涉嫌贪污罪、挪用公款罪案
* 内蒙古李某某涉嫌故意伤害罪致死案
* 江苏省罗某涉嫌受贿罪、玩忽职守罪案
* 新疆方某某涉嫌合同诈骗罪案
* 河南省张某涉嫌伪造金融票证罪案
* 安徽省王某某涉嫌诈骗罪案
* 山东省某交通局张某（处级）受贿罪判处缓刑案
* 宁夏周某贩卖毒品罪死刑改判死缓案
* 北京市王某伪造公司印章罪不予起诉案
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