河北省邯郸市中级人民法院刑事裁定书
（2019）冀04刑终69号
原公诉机关邯郸市邯山区人民检察院。
上诉人（原审被告人）牛某，男，1969年7月29日出生于河北省邯郸市涉县，汉族，大学本科文化，邯郸市涉县国税局西戌分局科员，户籍所在地河北省邯郸市涉县，现住邯郸市涉县。因涉嫌犯玩忽职守罪于2017年5月18日被取保候审。
邯郸市邯山区人民法院审理邯郸市邯山区人民检察院指控原审被告人牛某犯玩忽职守罪一案，于2018年11月23日作出（2018）冀0402刑初200号刑事判决。宣判后，原审被告人牛某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。
原判决认定，2012年10月26日，邯郸市煊昊煤炭销售有限公司（简称煊昊公司）与山西省永和县京龙矿业有限公司（简称京龙公司）在无实际业务发生的情况下，煊昊公司取得京龙公司开具的增值税专用发票32份，金额3154866.02元，税额536327.07元，并于2012年10月27日将32份增值税专用发票在涉县国税局认证抵扣。经山西兴华司法鉴定所鉴定32份增值税专用发票为虚开。
被告人牛某身为涉县国税局工作人员，时任煊昊公司的税收管理人员，未严格按照《中华人民共和国税收征收管理法》和《税收管理员制度（试行）》的有关规定执行，未认真履行职责，致使煊昊公司虚开的增值税专用发票进行抵扣，使国家利益遭受536327.07元的重大损失。
认定上述事实的证据有：
1、证人高某证实，其是盛江煤炭公司的兼职会计。2011年10月刘某1在涉县工商局注册了煊昊公司，让其当法人代表，但其不是实际出资人，也不参与实际经营。其只认识刘某和她的司机，每个月末都是刘某给其票据让其记账，记账在其家里，开票在刘某家。
2、证人付某证实，其哥哥付某1安排其去办理煊昊公司变更登记手续，并让其去涉县天昊会计服务有限公司拿原煊昊公司的相关手续。煊昊公司在邯郸市永年区，实际控制人、出资人是其哥哥付某1，公司法人王某是我们家的亲戚，会计是其，其哥与原煊昊公司的人怎么商定公司转让事宜的其不清楚，接手煊昊公司之后没有开展过业务。
3、证人王某证实，其2016至8月至今任涉县煊昊公司法人，注册地在永年区。煊昊公司的实际控制人和出资人是其表舅付某1，也是其现在打工的邯郸盛文物资有限公司的老板，煊昊公司的会计是付某1的妹妹付某，因为行情不好，煊昊公司没做过任何业务。
4、证人张某证实，2008年8月其注册了天勤会计综合服务部，2015年7、8份注册了涉县天昊会计服务有限公司，其是法人代表。2011年煊昊公司的注册登记业务是其办理的，之后该公司的纳税申报、工商年检、代理记账由其公司负责，平时由煊昊公司的业务员宋某（音）、孙某负责提供材料。2011年7月煊昊公司成立，后来管理煊昊公司的税管员是牛某，之后税管员是郑建玉。煊昊公司的业务员宋江锋给其提供购进煤炭的增值税发票和费用开支发票，然后我们开始做凭证、记账，在网上向国税局进行申报，需要缴税的就缴税，其按照程序进行抵扣。负责该公司的税管员没有监管措施，平时也没有到过煊昊公司进行实地检查，也没来其公司查看过煊昊公司的账目、记账凭证及增值税发票，也没有对煊昊公司进行评估或者提出过意见。
5、证人秦某证实，2012年7月至2013年1月，任涉县国税局城区分局局长，2014年6月至今任涉县国税局副局长。在涉县国税局城区分局任局长时主要工作职责是主持负责城区分局的全面工作，组织税收收入工作。依据《税收管理员制度》的要求，税收管理员的职责是对不按期申报的纳税人进行催缴，对纳税人开展纳税辅导，对纳税人开展各种调查核实，对纳税人使用的发票进行日常管理和检查，对各类异常发票进行实地核查，办理一般纳税人实地调查核实、变更登记调查核实。对分管的纳税人开展纳税评估工作，约谈纳税人、进行实地调查。平时一般不去检查，主要是对纳税人进行催报催缴，有了任务或者疑点时，对有疑点的纳税人查看其账目，核实相关收入和支出情况。
对分管的纳税人日常的检查都需要到企业进行巡查，应该了解企业经营情况。对发现疑点的纳税人税务管理员是需要约谈和实地调查。进行日常的检查，一般不需请示，对企业进行重大处理时，需要请示汇报。税务管理员发现有疑点的纳税人进行约谈和实地调查，如果是上级安排的任务，必须要去，自己管理的纳税人发现有疑点的，没有规定必须向领导请示。对有疑点的纳税人谁分管的纳税人谁负责去核实，但需要另一人陪同，至少两人一起去检查。公司变更登记、增领发票、增加开票限额需要约谈纳税人，应当出具调查核实表。税务管理员对分管的纳税人正常情况下不需要去评估，对有疑点的纳税人需要评估。
在其任城区分局局长期间，牛某是负责分管煊昊公司的税务管理员，牛某没有向其汇报过其管理的煊昊公司虚开增值税抵扣的事情，煊昊公司没有被纳税评估过，也没有因其他事情被处理过。
6、证人贾某证实，2009年9月至2012年6月任涉县国税局城区分局局长，2012年7月至2013年2月任涉县国税局更乐分局局长，2013年2月至今任涉县国税局副局长，其的后任局长是秦某。证实的税收管理员的职责及牛某没有向其汇报过煊昊公司虚开增值税抵扣的事情，煊昊公司没有被处理过的情节和证人秦某证实的情节基本一致。
7、被告人牛某供述，其在涉县国税局城区分局工作期间，煊昊公司是由其负责的，没有发现这家企业有虚开增值税的情况。
8、山西省兴华司法鉴定所关于永和县京龙矿业有限公司虚开增值税专用发票情况涉税鉴定意见书证实，确认2012年10月26日永和京龙矿业有限公司给邯郸煊昊煤炭有限公司开具的32份增值税专用发票，价税合计3691193.09元，涉税额536327.07元为虚开增值税专用发票行为。2015年1月28日。
9、32张增值税发票（开票额3154866.02元，税额536327.07元）在案。
10、2017年5月5日涉县天昊会计服务有限公司情况说明（2份）记载：受刘某委托为该公司进行申报纳税、工商年检和代理记账相关业务，2016年8月股权变更，原法人马某将所有账册、凭证取走。
另有指定管辖决定书、煊昊公司工商注册、变更登记手续、涉县煊昊煤炭有限公司银行存款明细账、应交税金明细账、农行邯郸分行-裴某等人银行流水、农行山西分行-乔某等人银行流水、涉县国税局情况说明、煊昊公司抵扣明细表、煊昊公司纳税登记情况、税收管理员制度（试行）（国税发【2005】40号）、中华人民共和国税收征收管理法、被告人牛某到案证明、任职证明、被告人牛某的户籍证明及社会调查等证据在案。
原审法院认为，被告人牛某系国家工作人员，其担任涉县税务局税管员期间，不认真履行征收税款的职责，致使煊昊公司虚开的增值税专用发票进行抵扣，使国家利益遭受536327.07元的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。关于被告人牛某及辩护人提出在指定管辖之前所取证据不能作为证据使用，牛某已经履行了法定职责，税务系统没有疑点报告，不构成犯罪的意见，经查，指定立案管辖之前所取证据系侦查机关初查时调取的证据，可以作为定案依据；根据国家税收管理法及税收管理员制度（试行）的相关规定，被告人牛某作为煊昊公司的税管员，应当对分管的纳税人进行日常的检查、巡查，应该了解企业经营情况，对发现疑点的纳税人要约谈和实地调查，但是被告人牛某没有履行以上职责，是玩忽职守的行为，同时造成大量税款无法收回，其行为构成了玩忽职守罪，故对以上辩护意见不予采纳。本案造成国家利益重大损失的主要原因是煊昊公司弄虚作假欺骗税务部门，被告人牛某虽有过错，但不是造成国家利益重大损失的唯一原因且不是主要原因，犯罪情节轻微，根据本案的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人牛某可以免予刑事处罚。依照第三百九十七条、第三十七条之规定，认定被告人牛某犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。
上诉人（原审被告人）牛某上诉主要提出，案发时，已不实际适用《税收管理员制度（试行）》（国税发【2005】40号）中规定的税务专管员职责，而是根据《国家税务总局关于开展税源专业化管理试点工作的指导意见》（国税发【2010】101号）文件，改变了分户到人，各事统管的管理办法，原判决认定其不认真履行征收税款的职责系事实认定错误，其认真履行了工作职责，不存在玩忽职守行为；目前涉案的32张票据在税务内部系统中均显示发票正常，请求改判其无罪。
经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。认定上述事实的证据均经一审庭审质证，本院予以确认。
本院认为，上诉人（原审被告人）牛某作为国家工作人员，在担任涉县国税局城区分局税管员期间，未按照相关规定要求认真履行工作职责，致使煊昊公司将32张虚开的增值税专用发票进行抵扣，使国家利益遭受536327.07元的重大损失，其行为已构成玩忽职守罪。对上诉人（原审被告人）牛某所提，案发时，已不实际适用《税收管理员制度（试行）》（国税发【2005】40号）中规定的税务专管员职责，而是根据《国家税务总局关于开展税源专业化管理试点工作的指导意见》（国税发【2010】101号）文件，改变了分户到人，各事统管的管理办法，原判决认定其不认真履行征收税款的职责系事实认定错误，其认真履行了工作职责，不存在玩忽职守行为；目前涉案的32张票据在税务内部系统中均显示发票正常，请求改判其无罪的意见，经查，《国家税务总局关于开展税源专业化管理试点工作的指导意见》文件中明确的试点地区并不包括河北。案发时，《税收管理员制度（试行）》等规定税务专管员职责的规范性文件并未失效，牛某作为煊昊公司的税管员，应当对分管的纳税人进行日常的检查、巡查，应该了解企业经营情况，对发现疑点的纳税人要约谈和实地调查。
一审时被告人牛某提交了《河北省国家税务局煤炭、铁精粉经营行业税收管理办法（试行）》文件，该文件第十七条规定，税源管理部门要加强对煤炭、铁精粉经营企业的日常管理，每季度至少巡查巡管一次，并制作核查报告。原审被告人牛某曾供述，其工作职责中包括不定期对纳税人使用发票情况进行日常管理和检查的内容，与证人秦某（案发时任涉县国税局城区分局局长）的证言能够互相印证。上述证据可以证明上诉人牛某有对分管的纳税人进行日常的检查、巡查，了解企业经营情况，制作核查报告，对发现疑点的纳税人要约谈和实地调查；不定期对纳税人使用发票情况进行日常管理和检查等工作职责。证人张某证实，负责该公司的税管员没有监管措施，平时也没有到过煊昊公司进行实地检查，也没来其公司查看过煊昊公司的账目、记账凭证及增值税发票，也没有对煊昊公司进行评估或者提出过意见；牛某提供的证据证明在2012年度，对煊昊公司行业核定是否准确进行了核实，不能证明其按照相关规范性文件的要求对企业进行了日常的检查、巡查，对企业使用发票的情况进行日常管理，故可以认定其未认真履行工作职责。
虽然涉案的32张增值税专用发票在税务系统中均显示正常，但山西省兴华司法鉴定所关于永和县京龙矿业有限公司虚开增值税专用发票情况涉税鉴定意见书载明，确认2012年10月26日永和京龙矿业有限公司给邯郸煊昊煤炭有限公司开具的32份增值税专用发票，价税合计3691193.09元，涉税额536327.07元为虚开增值税专用发票行为。综上，对上述上诉意见不予采纳。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
本裁定为终审裁定。
审判长 白秀峰
审判员 苏军良
审判员 张耀旗
二〇一九年三月六日
法官助理路遥
书记员谢正旺
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