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担保法解释75(担保法司法解释36条还能适用吗)

自1995年《担保法》实施至《民法典》生效以来,担保人之间是否享有追偿权,在实务中一直存在很大的争议。本文将从《担保法》、《物权法》、《民法典》等法律,《担保法解释》、《民法典担保制度解释》等司法解释,以及最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪》(亦称“《九民纪要》”)、全国人大法工委的释义等权威解释的各个方面,就担保人之间是否享有追偿权进行一个全面的梳理。




前言:释义

1、保证的方式:


(一)一般保证;


(二)连带责任保证。


在没有明确保证方式的情况下,《民法典》实施之前视为连带责任保证,实施之后视为一般保证。


2、共同担保:是指两个或两个以上担保人为同一债权人的同一债权提供担保。其中,共同担保不以存在共同担保的合意为前提。


共同担保根据担保形式,主要分为共同保证、共同抵押和混合担保。


3、按份共同担保:保证人与债权人在担保合同中约定了各个担保人担保份额,各担保人按照各自份额承担保证责任,不能相互追偿。


4、连带共同担保:各个担保人没有约定担保的份额,各个担保人承担连带责任,担保人承担责任,在不能向债务人追偿的范围内存在向其他担保人追偿的情形。


一、1995年10月01日生效的《担保法》

保证人之间享有追偿权:保证人承担保证责任后,可以要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。


《担保法》第十二条规定:“同一债务有两个以上保证人的,保证人应当按照保证合同约定的保证份额,承担保证责任。没有约定保证份额的,保证人承担连带责任,债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任,保证人都负有担保全部债权实现的义务。已经承担保证责任的保证人,有权向债务人追偿,或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”


二、2000年12月13日生效的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》

该解释对担保人对《担保法》关于担保人之间的追偿进行了进一步的明确:


1、保证人之间,没有约定的,各保证人平均分担。


《担保法解释》第二十条第二款规定“连带共同保证的保证人承担保证责任后,向债务人不能追偿的部分,由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的,平均分担。”第三十八条第一款规定:“同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的,债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的,承担了担保责任的担保人,可以向债务人追偿,也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。”




2、抵押人之间,没有约定的,各抵押人之间享有追偿权。


《担保法解释》第七十五条规定:“同一债权有两个以上抵押人的,债权人放弃债务人提供的抵押担保的,其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。同一债权有两个以上抵押人的,当事人对其提供的抵押财产所担保的债权份额或者顺序没有约定或者约定不明的,抵押权人可以就其中任一或者各个财产行使抵押权。抵押人承担担保责任后,可以向债务人追偿,也可以要求其他抵押人清偿其应当承担的份额。”


三、2007年10月01日生效的《物权法》

1、《物权法》删除了《担保法》中保证人之间享有追偿权的表述


《物权法 》第一百七十六条规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。


《物权法》第一百七十八条规定:“担保法与本法的规定不一致的,适用本法。”


2、全国人大法工委主编的《物权法释义》否认了担保人之间享有追偿权。


《物权法释义》认为:担保人之间不能相互追偿,各担保人之间没有共同担保意思的情况下,相互求偿缺乏法律依据,也有违担保人为债务人提供担保的初衷。


四、2019年11月8日最高院发布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》

1、《全国法院民商事审判工作会议纪要》继续否认了担保人之间享有追偿权。


《九民纪要》第56条规定:被担保的债权既有保证又有第三人提供的物的担保的,担保法司法解释第38条明确规定,承担了担保责任的担保人可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。但《物权法》第176条并未作出类似规定,根据《物权法》第178条关于“担保法与本法的规定不一致的,适用本法”的规定,承担了担保责任的担保人向其他担保人追偿的,人民法院不予支持,但担保人在担保合同中约定可以相互追偿的除外。


2、最高院民二庭编写的《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》进一步明确否认


在最高院民二庭《全国法院民商事审判工作会议纪要理解与适用》中所载:“对承担了担保责任的担保人能否向其他担保人追偿这一问题,存在肯定说与否定说两种观点。本纪要采否定说,认为担保人之间不能相互追偿。”


五 、2021年1月1日生效的《民法典》

1、《民法典》沿用了《物权法》的相关条款,没有规定担保人可以向其他担保人追偿


《民法典》第三百九十二条规定:被担保的债权既有物的担保又有人的担保的,债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,债权人应当按照约定实现债权;没有约定或者约定不明确,债务人自己提供物的担保的,债权人应当先就该物的担保实现债权;第三人提供物的担保的,债权人可以就物的担保实现债权,也可以请求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后,有权向债务人追偿。


2、最高人民法院民法典贯彻实施工作领导小组主编的《民法典理解与使用》否定了担保人之间的追偿权


《民法典理解与使用》的表述:我们的倾向性观点是:共同保证人之间关于追偿权如无约定,应无追偿权。主要理由是:第一,《担保法》第12条规定了共同保证人之间有追偿权,但《民法典》却将该内容删去了,解释上认为立法者对此持否定立场,应是妥当的。第二,《民法典》第392 条与《物权法》第176 条规定的内容除一处“要求”改为“请求”的文字修改外,其余内容完全相同,甚至文字表述都完全一样,而全国人大常委会法工委民法室的同志对《物权法》第 176 条的解释很清楚,如无约定,担保人之间没有追偿权。担保人之间与共同保证人之间的关系非常类似,根据类似问题类似处理的原理,共同保证人之间也应解释为如无约定相互之间没有追偿权。第三,《民商审判会议纪要》第56 条关于混合担保中担保人之间的追偿权的规定中,持否定立场。第四,《物权法》第176 条否定担保人相互之间有追偿权的前述四点理由,于此不赘。第五,复杂问题简单处理,便于裁判者操作,也为当事人确立了简便易行的规则。


六、2021年1月1日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》

例外规定:《民法典担保制度解释》规定了共同担保人可以向其他担保人追偿的情形


《民法典担保制度解释》第十三条规定:“同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间约定相互追偿及分担份额,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的,人民法院应予支持;担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。


同一债务有两个以上第三人提供担保,担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的,人民法院应予支持。


除前两款规定的情形外,承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的,人民法院不予支持。”


根据上述规定可知,担保人之间要想享有追偿权必须符合下列条件之一:


(1)担保人之间约定可以追偿,按照约定追偿;


(2)担保人之间约定承担连带共同担保,或者约定相互追偿但是未约定分担份额的,担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分;


(3)担保人之间虽未约定相互追偿或连带共同担保,但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印,视同担保人之间形成连带债务关系,按照比例分担向债务人不能追偿部分进行追偿。


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