本文以由商品形状构成的立体商标的显著性认定为例对有关问题进行探讨。

作者 | 冯术杰 清华大学法学院副教授、博士生导师

编辑 | 笺柒

原标题 | 如何考量由商品形状构成的立体商标的显著性？专家称……

本文首发于中国知识产权报，经作者授权，知产力予以刊发。

商标法从功能的角度定义其保护对象：能够将不同经营者的商品或服务相区分的标志才能构成商标。这一条件，在商标注册制度中就体现在对显著性（或识别性）的定义和审查。显著性包括固有显著性和获得显著性。固有显著性是指申请标志与指定的商品或服务不存在紧密关联，从而具备识别能力，涉及臆造性标志、任意性标志和非直接描述性标志等；获得显著性是指不具备固有显著性的标志经过使用而具备了识别特定经营者的立体功能。这些法律原理和规则无差别的适用于所有类型的商标。但是，不同类型的商标在商标审查实践中并没有得到一视同仁的对待，非传统商标就是典型的例子。尽管差别待遇本身并不必然是个问题，但不具有正当性的差别待遇就构成歧视，有损公平。

商标法的适用中，尤其要重视法律解释与事实认定的关系。商标类型的不同可能会带来事实认定的不同，但事实认定的不同不应引起法律规则的解释或适用方法的不同；而且商标法上的事实认定也必须以证据为基础、重视生活经验和商业实践。本文以由商品形状构成的立体商标的显著性认定为例对有关问题进行探讨。

固有显著性的认定

对于固有显著性在商标授权确权程序中的审查，就是对于申请标志是否可以具备识别能力进行审查。该审查在理论上是以指定商品或服务所涉及的相关公众的认知为依据，但对于该虚拟主体的认知的认定是依靠对辅助事实的认定来实现的，这些辅助事实包括申请标志与指定商品或服务的关系、有关商品或服务领域的商业实践等。按照这一认定方法，一方面，立法者以制定规则的方式从反面排除了网通用标志、直接描述性标志、常用标志等的可注册性，另一方面，当事人或审查机关需要提供相关证据（包括生活经验）来证明申请标志与指定商品或服务的关系以推断相关公众对于申请标志的认知情况。在显著性的认定中还应当明确，注册商标制度为所有类型的标志提供了获得商标保护的机会，这些标志的类型范围超过了我们根据既有生活经验对于“何为商标”的认知。该制度就是要为在商业活动中可以起到识别作用的所有标志提供保护，以维护市场秩序，保护和激励商誉积累。

因此，凡不是同行业经营者在制造和营销特定商品中所必需的标志，就都是对于指定商品而言的任意性标志，原则上就都具有显著性。

对于由商品形状构成的标志，目前的理论认识和商标审查实践中对其显著性国家的认定还存在格外的障碍。比如，有观点认为消费者不会把商品形状认知为商标（来源识别标志），因而商品形状的独特性与识别性无关。这一看法的隐含逻辑就是，将一个标志认知为商品形状就排斥将其认知为来源识别标志。 实际上没有理查询由认为这两种认知是冲突的。而应当排除的其实是常用的商品形状而不是独特的商品形状。从生活经验而言，消费者购买了独特形状的商品并获得了好的消费体验，完全会再次根据该形状选购该商品，这就是识别功能的体现。独特的商品外形也构成任意性标志，而不是同行业竞争者必需的标志。

就立体商标而言，非功能性条款（我国商标法第十二条）已经将由性质、技术功能性或美学功能性决定的非任意性标志排除在商标法保护范围之外，也就不应在显著性的审查中出于保护自由竞争的目的再次依据非功能性的原理设置障碍。

2017年《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第九条并没有规定由商品自身形状构成的立体商标一概缺乏固有显著特征，也不可能对这一事实认定问题做出规定。根据该条，“仅以商品自身形状或者自身形状的一部分作为三维标志申请注册商标，相关公众一般情况下不易将其识别为指示商品来源标志的，该三维国家标志不具有作为商标的显著特征”。这一条款否定商品形状三维商标显著性的前提是一个事实假设（即“如果属于所述情形”），而不是一个事实判断。这就需要商标局和法院结合个案涉及的商品领域的商业实践来做出认定，而不是无根据的一概推定商品形状不会被相关公众认知为商标。应当注意的是，商品形状所在商业领域的市场实践对于消费者是否有习惯通过商品形状来区分来源也具有重要影响。比如，汽车领域不同品牌厂家提供的汽车都习惯通过款式进行区分，甚至通过汽车前脸的设计来区分。同样的，在颜色商标领域，我们生活中常用的共享单车服务提供者自始就通过单车的颜色彼此区分。

这种商业实践也为相关公众对于商品形状和颜色的区分功能的认知提供了信息基础，相关商标的申请人也就不需要证明获得显著性，因为固有显著性已经是有了的。这就要求我们在商标审查实践中要充分重视不同商品和行业的经营特点，而不能凭个人经验或凭空一刀切的就事实认定问题进行推断。此外，还有观点认为独特的商品形状可以怎么通网上查询过外观设计法获得保护因而商标法不应提供保护。该观点的隐含逻辑就是，一个对象不应由多个法律提供保护。如果这一道理成立，则logo等图形商标也不应当被获准注册因为著作权法已经为其提供了保护，而这显然站不住脚。

获得显著性的认定

就获得显著性的认定而言，不具有固有显著性的商品怎么形状和其它不具有固有显著性的标志在所适用的原理和方法上并没有不同。比如，两面针， 这个牙膏商品上的直接描述性标志，经过特定的牙膏经营者的大量使用和宣传，相关公众将其与该经营者前期建立了对应关系，该标志也就具有了获得显著性。那么，没有识别性的标志如何能够经由大量使用就获得了显著性呢？或者说，消费者对于有关标志的认知状况是如何发生转变的？这涉及到标志的使用方式和知名度两个方面。

就特定经营者对于不具有固有显著性的标志的使用方式而言，仍以“两面针”为例，如果有关经营者仅是在产品成分说明中予以使用并与其它文字不加区别，则无论其使用的量有多大，都不会产生获得显著性。这就要求，对于不具有固有显著性的标志的使用方式，应当让相关公众在购买商品的过程中能够注意到该元素从而能够再次据以搜寻和选购该商品。不同类型的标志在这方面的表现会有所不同：文字商标，通常应当在字形、字号、颜色、在包装或说明书中的位置等方面体现出其单独的存在，或者以作为商品的特定名称等突出或单独的使用方式，从而能引起相关公众的注意并留存在其购买记忆中。而就商品的形状而言，其使用方式别无选择，但消费者不可能注意不到商标品的形状，因为鲜有不看商品就购买的。但常见的商品形状却不能给消费者留下印象，独特的商品形状则会留存在消费者的购买记忆中，从而成为再次购买的搜寻手段或口口相传的商品信息描述手段。

就获得显著性的认定所要求的知名度而言，这是一个难以量化的指标，但商标法理论对其在个案中的认定提供了理论指引。首先，保护具有获得显著性的标志，这本身是商标法为平衡个体的商誉利益和同行业经营者的竞争利益而做出的机制安排。比如，对于商品的直接描述性标志是同行业经营者都需要使用或有正当利益来使用的，因而不能为某个经营者通过商标注册所独占。但如果网上查询某个经营者在有关商品上大量使用了该标志，在相关公众的认知中该标志识查询别和承载着该经营者的商誉，则商标法将确认只有该经营者有权以识别性方式使用该标志，而不能允商标许其他经营者以识别方式使用该标志，否则将造成相关公众的混淆误认和对于该特定经营者的商誉利用。换句话说，商标法通过分配商标性使用和非商标性使用来划分特定经营者和其他经营者之间在获得显著性标志上的权益。然而，对于具有获得显著性的商品形状而言，这种划分方式显然不能奏效，因为经营者对于此类标志的使用方式无所选择。但是，独特的商品形状并不是同行业经营者所必需的标志，以商誉为基础赋予特定经营者对此类标志的独占权并不损害同行业经营者的利益。

其次，对于商誉或知名度的量化要求，在这里主要就体现在对于知晓该标志与该特定经营者之间关联关系的相关公众的数量或比例。这个数量或比例要求，通常被描述为一个法域内的相关公众整个群体中的实质部分。在实践中，一方面，要准确认定特定商品的购买者和经销者所组成的相关公众的范围，这个范围在地理上并不总是覆盖整个法域，在组成上并不总是涵盖所有公众，而可能是一个被多项指标界定的群体；另一方面，商标申请人如果能够提供证据证明其使用申请标志销售和宣传商品的经营活动覆盖的相关公众的范围具有一定的广泛性而非局部性，就足以确立该特定经营者的商誉权益之于同行业经营者竞争利益的对抗性，从而达到获得显著性认定所要求的知名度。

消费者调查问卷完全有可能表明两个在客观方面“近似”的商品形状在消费者认知中可以实现彼此区分。由此可以推出，即便市场上有多家经营者在使用客观上近似的商品形状，但这些商品形状之间仍可能通过微妙的因素给相关公众留下不商标同的印象从而实现着彼此的区前期分。这就要求，在我们从法律角度进行利网益划分的时候，要充分尊重市场、尊重现实生活，而不是从对法律的理解来推断事实。

商誉保护、识别性标志保护和竞争自由保护，这三者都是商标法的重要目标。因此，在由商品形状构成的商标的显著性认定中，应当综合个案中的各种事实因素考查相关公众的认知，既保护竞争自由，也保护经营者的正当权益。