2015年5月，巨杉公司作为有限合伙人以9000万元入资乐昱创投，该合伙企业旗下乐昱基金以4.1亿元定向投资乐视移动的可转债融资项目，项目周期三年。2017年7月，乐组昱创投收到乐视移动偿还的410万元，巨杉公司按实际出资比例分得90万元。为此，巨杉公司以乐昱创投、海通创世在履行《合伙协议》的过程中存在违约行为，致使合同根本目的无法实现为由，依据《合同法》第九十四条第四款主张解除合同、退伙及返还投资款和收益。最高院经再审认为，巨杉公司在本案中诉讼请求的实质在于使得自己从合伙企业中退出并收回出资。巨杉公司取得合伙人身份是基于其他原合伙人的同意以及入伙协议，而非入伙后才签订的《合伙协议》。所以，即使解除《合伙协议》，也不能否定其此前已经通过签订协议加入乐昱创投合伙企业并取得合伙人身份的事实。巨杉公司入伙后，其能否退出合伙企业也就当然应适用《合伙企业法》而不是《合同法》加以判断。且如准许巨杉公司不依《合伙企业法》有关退伙、解散的特别规定退出合伙企业，可能会损害其他合伙人、合伙企采取业和合伙企业债权人的权益。最终，裁定驳回巨杉公司再审申请。
一、合伙型私募基金法律适用
二、有限合伙人退出障碍
（一）合伙企业未经结算、清算
根据《合伙企业法》第五十一条规定：“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”。退伙结算制度为效力性强制性规范，既符合程序正义，也符合结果正义。合管理人伙人对合伙企业出资后，其出资即成为合伙企业财产，在合伙企业存续期间不得随意取回。如合伙人想取回财产，只有经过退伙结算程序，合伙企业对其对内对外债权债务处理终结后，方能确定合伙企业净资产及退伙财产。对于符合《合伙企业法》第八十五条规“解散情形”的合伙企业，则应经清算程序后，合伙人方可退出。实践中，有限合伙人在合伙协议约定的存续期间主张退出，法院往往以合伙企业未经结算、清算为由，驳回诉讼请求。（2018）沪0106民初43944号案件中，法院认为，瑞利投资尚在存续期间，在合伙企业未依法进行清算之前，合伙企业的剩余财产状况、对外负债情况均不明，原告作为有限合伙人之一的损失亦无法确定。原告现有的证据无法证明其存在实际确定的损失及具体的损失金额，故原告的诉讼请求缺乏依据，应予驳回。
（二）清算、结算程序由普通合伙人主导
在合伙型私募基金中，私募基金管理人通常担任合伙企业的执行事务合伙人，投资人为有限合伙人。根据《合伙企业法》第六十七、第六十八条的规定，有限合伙企业由普通合伙人执行合伙事务，有限合伙人不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业。可见，合伙企业的清算、结算往往由普通合伙人主导，该过程同时需要其他合伙人的配合方能完成。此外，通过清算、结算程序有限合伙人可收回金额大幅减少。这也是巨杉公司选择依据《合同法》第九十四条（现为《民法典》第五百六十三条）法定解除权，而非依据《合伙企业法》关于退伙的清算、结算程序收回投资款的原因。
（三）回购条款有争议
合伙型私募基金为便于募集资金，基金管理人（普通合伙人）通常会在与投资人（有限合伙合伙型人）签订的有限合伙协议中对投资期限、预期收益进行明确约定并同有限时附有回购条款。
在强监管背景下及《九民纪要》实施后，回购条款因回购主体的不同身份可能被认定为保底条款并进而影响合同效力。司法实践中，法院因案件不同，对普通合管理人伙人与有限合伙人约定的保底条私募基金款作出“有效”、“无效”、“视为借贷”三种认定。认为其无效的第一种观点为，保底条款违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条的规定，因而是无效的。认定其无效的第二种观点为，保底条款的实质是无论合伙企业经营状况，某一合伙人将不受损失，这意味着私募基金合伙企业亏损情况下，其他合伙人承担了全部亏损。这有悖于《合伙企业法》第三十三条第二款和第六十九条规定。根据上述规定，合伙协议中约定将全部利润分配给部分合伙人是有效的，但并未允许有限合伙企业的合伙协议可以约定部分合伙人承担全部亏损。
三、有限合伙人退出路径
（一）有限合伙人派合伙生诉讼
有限合伙人退伙时，需首先符合《合伙企业法》第四十五条、第四十六条规定，才能进行退伙结算。然而，即便符合退伙条件，合伙企业却因所投底层资产缺乏流动性无法及时变现或因投资目标公司陷入信用危机无法给付，而使退伙结算受阻。若基金管理人尽到设立忠实、勤勉义务，积极与目标公司磋商、谈判、让对方提供增信措施、提起诉讼，且在基金的整个募集、投资、管理等方面均无过失，则投资人无法退出属于投资风险，该风险由投资人自己承担。但若底层资产出险后，基金管理人怠于履行职责，投资人可以自己的名义提起派生诉讼。（2016）最高法民终756号安徽瑞智案是全国首例有限合伙募集人派生诉讼胜诉案件，在本案中法院认为，《中华人民共和国合伙企业法》第六十八条第二款第七项规定，执行事务合伙人怠于行使权利时，有限合伙人督促其行使权利或者为了本企业的利益以自己的名义提起诉讼，不视为执行合伙事务。组该条款赋予了合伙企业的有限合伙人以自己的名义代表合伙企业提起诉讼的权利，且并未限定其在个人出资额范围内提出诉讼请求，只要满足以合伙企业的利益为目的这一要求即可。
（二）约定由合伙人以外的第三人回购
鉴于有限合伙人与普通合伙人签订的回购协议的效力在司法实践中存有争议，尚未形成统一认识，建议有限合伙人与第三方签订回购协议，并尽量避免出现保证本金不受损失等表述。（2020）沪02民终11331号案件中，法院认为《合伙协议》约定有限合伙人预期总收益为“预期前端固定收益＋预期后端保障收益＋浮动收益”，并非仅为固定利息，应当认定曾紫君与募集信诚达资产公司间存在合伙法律关系。《合伙协议》明确曾紫君有权要求鸿海公司在开放日按照《基合伙型金份额回购协议》回购其持有的信诚达合伙企业全部出资份额，曾紫君与企业鸿海公司亦签订了《基金份额回购协议》。在约定的回购期限届至时，曾紫君与鸿海公司再次签订《合伙企业基金份额转让协议书》，明确回购金额、有限支付方式、基金份额变更登记等回购细节。故鸿海公司应受前述协议的拘束，履行回购义务，支付协议约定的回购款并承担逾期支付的利息损失。
（三）申请法院指定清算人
《合伙企业法》第八十六条第三款规定：“自合伙企业解散事由出现之日起十五日内未确定清算人的，合伙人或者其合伙他利害关系人可以申请人民法院指定清算人”。该规定为合伙企业强制清算的原则性规定，结合《民法典》第七十一条、第一百零八条规定，作为合伙企业的非法人组织的强制清算程序可参照适用《公司法》规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第八条规定，强制清算案件指定清算组可以从公司股东、董事、监事、高级管理人员，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构，依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构中具备相关专业知识并取得执业资格的人员中产生。（2018）沪01民初599号案件裁定中，法院认采取为，久有全兴出现解散事由后应当根据法律规定确定清算人进行清算企业，但久有全兴至今仍未确定清算人，日中公司及野村株式会社作为合伙人均有权向法院申请指定清算人。法院最终参照《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）和《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会纪要》的规定，认定久有全兴清设立算组由中介机构及合伙人指定的人员组成。
四、小结
对于有限合伙人来讲，应在与普通合伙人签订合伙协议时，优先选择与普通合伙人以外的第三人签订《回购协议》，协议中避免出现固定收益类表达。并在一定条件下，可通过提起派生诉讼、向法院申请指定清算人的方式，推进结算、清算程序，以退出合伙企业。
作 者 简 介
孟青娟
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