什么是外商投资的有限责任公司(外商投资企业是有限责任公司吗)

《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“《外商投资法》”）于2019年3月15日由全国人大表决通过，并于202吗0年1月1日起正式施行，取代了《中华人民共和国中外合资经营企业法》（“《合资企业法》”）、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（“《合作企业法》”）和《中华人民共和国外资企业法》（“《外资企业法》”）（合称“外资三法”）。《外商投资法》作为专门的外资法典，其不仅是对外资三法的完善和修正，更是中国在外资政策上进一步成熟的标志，且重构了我国的外资基础性法律。为了确保外商投资企业的有序发展和有效管理，保障外国投资者的合法权益，探究《外商投资法》与其他法律法规之间的衔接问题，无论在理论还是实践中都显得尤为重要。

一、《外商投资法》与《公司法》等企业法的衔接

早在20世纪70年代末，中国经济立法才刚刚起步，当时《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国公司法》（以下简称“《公司法》”）还未出台的时候，《中外合资经营企业法》就颁布了，紧接着1986年又颁布了《外资企业法》，1988年颁布了《中外合作经营企业法》。从法理上看，外资三法与《公司法》都是全国人大制定的法律，从立法效力上讲属于同位法。《公司法》第二百一十七条规定：“外商投资的有限责任公司和股份有限公司适用本法；有关外商投资的法律另有规定的，适用其规定。”这一规定确认了《公司法》为一般法、外资三法为特别法的定位。但在实践中，因为外商投资企业法的自成体系和其与公司法的前后倒置，由此引发出内外资企业分别适用公司法和外资三法的双轨模式而产生的诸多理论和实务问题。这当然有外资三法为服务于改革开放的历史使命应运而生的客观原因，但这种融商业组是织法性质与产业政策、经济管理法性质于一体的立法性质错位，将必然导致我国外商三法与《公司法》等法律在法律适用上出现冲突。

现代公司制度是一项十分伟大的创设，其法人人格独立和股东有限责任等制度能够极大的激励市场参与主体的主观能动性，从而推动生产力为经济社会的发展创造源源不断的动力。传统公司法理论认为，公司治理结构按照三权分立的逻辑结构应当分为三层，即股东会对应所有权；董事会对应管理权；经理对应经营权。我国《公司法》也贯穿这一理论，以有限责任公司为例，股东会是最高权力机关，董事会对股东会负责，经理向董事会负责。公司的利益就是股东的整体利益，董事向股东会所代表的公司的整体意志负责，并且对公司负有忠实和勤勉义务。

而在外资三法时期公司的内部逻辑结构并非都是如此，此前由国家工商行政管理总局、商务部、海关总署、国家外汇管理局联合颁发的《关于引发<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>的通知》（工商外企业字[2006]81号）[1]第三条规定：“中外合资、中外合作的有限责任公司的董事会是公司的权力机构，其组织机构由公司根据《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》和《公司法》通过公司章程规定。”同时，另一文件《关于实施<关于外商投资的公司审批登记管理法律适用若干问题的执行意见>》（工商外企字[2006]第102号）[2]第二条（一）规定：“关于外商投资的公司的组织机构，《执行意见》根据《公司法》和有关外商投资的法律，对不同类型的外商投资的公司做了更为明确的区分：中外合资、中外合作的有限责任公司需要按照有关规定设立董事会作为权力机构，公司的其他组织机构按照公司自治原则由公司章程依法规定；外商合资、外商独资的有限责任公司和外商投资的股份有限公司的组织机构应当符合《公司法》的规定，建立健全公司的组织机构。”

注[1]：http://www.mofcom.gov.cn/article/b/f/200605/20060502217182.shtml

注[2]：http://www.fdi.gov.cn/1800000121_23_63141_0_7.html

以上部分规定可以看出，在外资三法时期外商投资的公司按照公司组织形式的不同，分别遵循不同的规范体系进行公司组织架构，外商独资和外商合资的企业纳入《公司法》的规范体系，而中外合资企业遵循一套特别法规则。以实务中大量存在的中外合资企业为例，若是有限责任公司，公司虽然是法人主体，但是仍然施行特别法规则来运行。例如在《中外合资经营企业法》的规定中，中外合资有限责任公司是没有股东会的，股东制定完公司的原始章程并设立公司后，股东的角色就消失了，《中外合资经营企业法》及其《实施条例》都将董事会作为最高权力机关，合营各方通过委派董事成立的董事会处理公司一切重大问题。这样以来，董事的角色定位和《公司法》难免产生矛盾和冲突：例如《公司法》第三十七条[3]和第四十六条[4]同时规定董事由股东会选举产生，董事会对股东会负责，第一百四十七条规定董事对公司负有忠实和勤勉义务。而在《中外合资经营企业法》的规定中，董事来自于合营各方的委派并对委派其的一方负责，这样就和《公司法》第一百四十七条的董事对公司的忠实和勤勉义务的规定产生出矛盾；《公司法》第一百四十八条第（五）款规定的未经股东会或者股东大会同意，董事禁止关联交易或同业竞争，在中外合资企业中缺乏前置性批准条件；第一百五十条董事有列席股东会会议接受质询的义务，但中外合资经营企业董事由各自股东委派，董事接受质询的对象并不清晰；第一百五十一条，当董事出现损害公司利益情形时，监事可作为代表进行股东代表诉讼维护公司股东的合法权益，然而在《中外合资经营企业法》中并无监事或监事会这种组织架构。因此，外资企业或者外资企业股东的合法权益受到损害时，同样难以得到合理的救济。

注：[3] 《公司法》第三十七条：股东会行使下列职权：（一）决定公司的经营方针和投资计划；（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；（三）审议批准董事会的报告；（四）审议批准监事会或者监事的报告；（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；（八）对发行公司债券作出决议；（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；（十）修改公司章程；（十一）公司章程规定的其他职权。对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。

注：[4]《公司法》第四十六条：董事会对股东会负责，行使下列职权：（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；（二）执行股东会的决议；（三）决定公司的经营计划和投资方案；（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；（八）决定公司内部管理机构的设置；（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；（十）制定公司的基本管理制度；（十一）公司章程规定的其他职权。

不仅如此，《中外合资经营企业法》及实施条例在中外合资公司的公司治理结构等方面的规定与《公司法》关于有限责任公司的规定还存在诸多差异，笔者现通过如下表格将两者的差异性进行简单归纳：

正因如此，新的《外商投资法》重新构建了外商投资法改革的基本思路，即舍弃了其商业组织法性质的内容，恢复单一的性质即产业政策与经济管理法性质，删除原有外商投资企业法内容，将外商投资企业组织设立、活动、组织机构的变更及解散内容统一交由《公司法》或《合伙企业法》等调整。这样一来，《外商投资法》与《公司法》的职能分工便十分明了，《外商投资法》只规定管理外商投资的宏观法律制度和规则，《公司法》适用于包括外商投资企业在内的所有内外资公司，两部法律之间关系明确而清晰，不再产生对同一事项作不同规定的立法矛盾。《外商投资法》第三十一条规定：“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律规定。”此外，根据《外商投资法》第四十二条，[5]原外资三法将不复存在，新法实施前依照外资三法设立的外商投资企业在新法实施五年内可以继续保留原企业组织形式等。因此，在五年过渡期内，外商投资企业要按照《公司法》的规定进行调整。

注：[5] 《外商投资法》第四十二条　本法自2020年1月1日起施行。《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》同时废止。本法施行前依照《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》设立的外商投资企业，在本法施行后五年内可以继续保留原企业组织形式等。具体实施办法由国务院规定。

一方面，《外商投资法》的出台虽然重新构建了我国外商投资管理的新规范，理顺了双轨制时期的法律困境，但另一方面，在新旧法的交替和过渡阶段，难免会产生新的问题。例如中外合资有限责任公司需要按照《公司法》重新调整组织架构，董事会不再是最高权力机关，新的公司治理结构会使股东重新制定公司章程，或者股东之间重新磋商合作合同等。如前所述，根据《公司法》第三十七条规定，由股东会行使修改公司章程的职权，股东会会议作出修改公司章程的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。按照之前的外商投资法律规定，重大事项表决权必须经出席会议的董事一致同意，那么外商投资企业重新修改公司章程是否仍应遵照公司法关于重大事项资本多数决的规定即可？此外，章程的修改及公司结构的调整可能涉及各方股东在公司中权利和义务的重新分配，如果在此过程中股东权益得不到合理的保障并出现《公司法》第一百八十二条[6]规定的僵局状态，是否还是统一适用《公司法》第一百八十二条规定的由持有公司全部股东表决权10%以上的股东有权提起司法解散公司之诉？学界有观点建议将公司重大决策的权力“下沉”到董事会，然而《公司法》中明确规定重大事项决定权在股东会，因此这样操作可能会违反《公司法》的强制性规定。笔者认为，外商投资企业尤其是中外合资有限责任公司应当更加重视其人合性，对章程的重大修改等重大事项应该更加慎重，不应简单机械适用资本多数决，在剥离董事会职权时应按照《公司法》规定重新定位董事会职能，以合理的公司组织架构更好的保护中外投资者多方的合法权益。

注：[6] 《公司法》第一百八十二条 公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。

如前所述，由于历史的客观原因，大量存量的中外合资公司及其股东已经习惯性通过董事会决策公司重大事项，在中外合资企业五年的过渡期内，可以考虑最大限度保持董事会的职权，可在一定程度上仍由董事会掌握公司日常重大事项的决策权，但根据《公司法》第三十七规定必须由股东会决策的事项除外。也有观点指出，《公司法》第三十七条规定的必须由股东会表决的情况，可以考虑设置董事会先行决议并向股东会提出议案的前置程序，如此可以在过渡期内减少股东之间的矛盾，最大限度促成中外合资公司股东尽快达成一致。

综上所述，《外商投资法》的出台统一了内外资企业的法律适用问题，其中属于有限责任公司和股份有限公司的统一适用《公司法》，非法人的外商投资企业根据性质适用《合伙企业法》。但是《外商投资法》总体上来说还是一部外商投资领域的基本法，外商投资企业还是有其存在的特殊性，还需要立法机关以配套的法规和部门规章等形式完善实施细节，完成现行法律法规的衔接和过渡。既要考虑到外商投资企业的特殊性，也要考虑到内外资企业适用法律上的统一性，我们相信外商投资配套规则会进一步全面化和体系化，我们对此将持续学习和关注。

二、《外商投资法》与《合同法》

首先，关于法律适用的问题。外商投资主体在进行日常民商事活动时不可避免的会与交易相对方签订合同。目前我国《中华人民共和国合同法》（以下简称“《合同法》”）作为一般法广泛调整平等主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系。如前所述，《外商投资法》通过并生效后，作为产业政策与经济管理性质的法律，不宜对《合同法》调整的具体问题进行规范，同时《外商投资法》也没有类似规定。具体规范涉外民事权利义务法律关系的是《合同法》第一百二十六条[7]，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择公司的，适用与合同最密切联系的国家的法律。与外商投资行为相关的合同应适用中国法，即只能是《合同法》本身。

注：[7] 《合同法》第一百二十六条 涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同最密切联系的国家的法律。在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源的合同，适用中华人民共和国法律。

其次，关于合同效力如何确定的问题。自从1979年外资三法中的第一部法律出台以来，针对外商投资企业实行的是审批制度，如果未经审批，合同会被认定为无效。到了2010年最高人民法院通过相关司公司法解释，将未经审批的合同效力明确为未生效。2016年全国人大常委会修改了外资三法，将负面清单之外的合同由审批制修改为备案制。直至2019年通过的《外商投资法》第四条[8]明确了对负面清单之外的外商投资给予国民待遇。这也是本次《外商投资法》的一个亮点，即准入前国民待遇加负面清单管理制度。准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇。负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。新《外商投资法》确立的准入前国民待遇加负面清单的管理制度，与之前在自由贸易试验区内所暂时调整的规定相接轨，从根本上废止了外资三法时期逐案审批制度，对于激发外商投资企业公平进入市场竞争具有积极促进作用。因此，在新的外商投资审批体制之下，投资合同的效力如何认定，更是实践中亟待明确的问题。

注：[8] 《外商投资法》第四条 国家对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单管理制度。前款所称准入前国民待遇，是指在投资准入阶段给予外国投资者及其投资不低于本国投资者及其投资的待遇；所称负面清单，是指国家规定在特定领域对外商投资实施的准入特别管理措施。国家对负面清单之外的外商投资，给予国民待遇。负面清单由国务院发布或者批准发布。

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国外商投资法〉若干问题的解释》（以下简称“《解释》”）自2020年1月1日起施行，从既往的审判实践看，外商投资领域产生的纠纷中合同类纠纷较为突出，因此，该司法解释重点聚焦在合同争议的解决，特别是合同效力的确定问题。具体来看，《解释》主要包括三大要点：第一，对负面清单之外的领域形成的投资合同，当事人以合同未经有关行政主管, 部门批准、登记为由主张合同无效或者未生效的人民法院不予支持；第二，即便是外国投资者投资负面清单规定限制投资的领域，只要在人民法院作出生效裁判前当事人釆取了必要的补正措施，投资合同仍然可以认定有效；第三，即便在投资合同签订时未符合负面清单的要求，但在生效裁判作出前，负面清单调整放宽了限制性要求的，投资合同也可以认定有效。

综上所述，《外商投资法》通过准入前国民待遇加负面清单管理等制度设计，在维护和保障外资管理秩序的前提下，尽可能促进外商投资合同有效，最大限度保障外商的投资主体的合法权益。

三、《外商投资法》与《反不正当竞争法》等法律的协调

我国的知识产权发展初期比较缓慢，经济发展水平本身具有局限性，导致我国的知识产权保护在国际社会中广受诟病。目前来看，中国国内已经形成以《中华人民共和国专利法》（什么“《专利法》”）、《中华人民共和国商标法》（“《商标法》”）、《中华人民共和国著作权法》（“《著作权法》”）和《中华人民共和国反不正当竞争法》（“《反不正当竞争法》”）为框架的知识产权法律体系。我国《外商投资法》的出台也重申了中国加强对外国投资者知识产权保护的立场，展现了我国保护外国投资者知识产权的态度，且为外商投资参与主体提供了一个平等包容共进的环境。

王晨副委员长在《关于<中华人民共和国外商投资法（草案）>的说明》中指出，为了加强对外商投资合法权益的保护，《外商投资法》将知识产权和技术合作作为重要内容加以部署。在《外商投资法》第三章“投资保护”部分，规定了国家对外国投资者的投资（包括知识产权投资）的保护、外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费等自由汇入汇出、保护外国投资者和外商投资企业的知识产权、不得利用行政手段强制转让技术等内容。这些内容都与知识产权和技术合作息息相关，体现了《外商投资法》相较于外资三法更加重视知识产权和技术合作，更加注重保障外商投资的知识产权等合法权益。

首先，《外商投资法》另一个亮点即禁止强制技术转让。也就是说，技术合作的条件由投资各方遵循公平原则平等协商确定，行政机关及其工有限责任作人员不得利用行政手段强制转让技术。该项原则规定在《中华人民共和国外商投资法实施条例》（以下简称“《实施条例》”）第二十四条[9]明确规定，任何政府机构及其官员不得利用行政权力强制外国投资者转让技术。其次，在技术合作内容方面注重保护知识产权。具体来说，保护外国投资者和外商投资企业的知识产权；保护知识产权权利人和相关权利人的合法权益；对知识产权侵权行为，严格依法追究法律责任；知识产权执法方面：《实施条例》第二十三条规定，政府将加大对知识产权侵权人的惩处力度；推动建立知识产权能够在民事、刑事和行政诉讼快速协同保护机制；建立全方位的知识产权保护机制。最后，在技术合作收益方面，保障外国投资者在中国境内的知识产权许可使用费依法以人民币或外商投资者外汇自由汇入汇出。

注：[9] 《外国投资法实施条例》第二十四条规定：行政机关（包括法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织，下同）及其工作人员不得利用实施行政许可、行政检查、行政处罚、行政强制以及其他行政手段，强制或者变相强制外国投资者、外商投资企业转让技术。

不仅如此，商业秘密保护方面体现在《实施条例》第二十五条[10]，包括按照必要进行访问、内部规程和安全措施等内容。此外，如果政府侵犯了商业秘密，则被侵犯商业秘密的外国投资者可以根据《实施条例》第三十条[11]请求政府进行调查，也可以提起行政诉讼。《反不正当竞争法吗》是我国保护商业秘密的立法的主要来源，而《反不正当竞争法》只对经营者进行规制，而不管辖政府机关。《外商投资法》规定国家行政机关负有保护外国投资者和外商投资企业商业秘密义务的规定，这又与2019年4月23日修正的《反不正当竞争法》第九条新增的最后一款有关禁止经营者以及经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织侵犯商业秘密的规定相衔接。[12]

注：[10] 《外商投资法实施条例》第二十五条　行政机关依法履行职责，确需外国投资者、外商投资企业提供涉及商业秘密的材料、信息的，应当限定在履行职责所必需的范围内，并严格控制知悉范围，与履行职责无关的人员不得接触有关材料、信息。行政机关应当建立健全内部管理制度，采取有效措施保护履行职责过程中知悉的外国投资者、外商投资企业的商业秘密；依法需要与其他行政机关共享信息的，应当对信息中含有的商业秘密进行保密处理，防止泄露。

注：[11] 《外商投资法实施条例》第三十条规定 外商投资企业或者其投资者认为行政机关及其工作人员的行政行为侵犯其合法权益，通过外商投资企业投诉工作机制申请协调解决的，有关方面进行协调时可以向被申请的行政机关及其工作人员了解情况，被申请的行政机关及其工作人员应当予以配合。协调结果应当以书面形式及时告知申请人。外商投资企业或者其投资者依照前款规定申请协调解决有关问题的，不影响其依法申请行政复议、提起行政诉讼。

注：[12] 《反不正当竞争法》（2019修正）第9条的：“（三）违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密；（四）教唆、引诱、帮助他人违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密。经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织实施前款所列违法行为的，视为侵犯商业秘密。”

除了以上这些规定，一部分国内法律法规也作了相应的修改以呼外商投资应新的《外商投资法》的出台。2013年修改《商标法》时引入了惩罚性赔偿制度，规定对恶意侵犯商标专用权情节严重者，可以判决给予一倍以上三倍以下的惩罚性赔偿。2019年11月修改的《商标法》又将惩罚性赔偿的倍数提高到一倍以上五倍以下。现行《著作权法》正在由有关方面研究提出修改草案，惩罚性赔偿也是本次修改《著作权法》重点关注的问题。2019年2月发布的《专利法》修改草案中，拟将现行《专利法》的法定赔偿额上限由一百万元提高至五百万元。[13]

注：[13] 部分内容摘自国家知识产权局2019年8月2日《关于政协十三届全国委员会第二次会议第0345号（政治法律类第21号）提案答复的函》

综上所述，上述法律法规的修订以及《外国投资法》出台，这些法律条款的设置极大体现了政府加强对外国知识产权保护的承诺，减轻了外国投资者的对于其知识产权保护和商业秘密的担忧。

四、《外商投资法》与《政府采购法》

新出台的《外商投资法》还有一个亮点在于，确定了外资企业在中国进行公平竞争的环境，即外资企业可以和中国内资企业公平竞争，并且可以参与政府采购，可以参与适用中国制定的有关商品标准、服务标准、行业标准，也同样享受中国的内资企业享有的一些优惠政策等。

在宏观政府采购政策方面，《外商投资法》第十六条规定，国家保障外商投资企业依法通过公平竞争参与政府采购活动。政府采购依法对外商投资企业在中国境内生产的产品平等对待，《实施条例》也同样进行具体规定[14]。国务院《关于进一步做好外资利用工作的意见》也提到保障外资企业依法平等参与政府采购，要求各地区、各部门在政府采购信息发布、供应商条件确定、评标标准等方面不得对外资企业实行歧视待遇，不得限定供应商的所有制形式、组织形式、股权结构或者投资者国别，以及产品或服务品牌等。按照现行的政府采购法律及政策，为体现中国政府采购对内外资企业一视同仁，平等对待的决心，新出台的《实施条例》分别在第十七条[15]、第四十二条[16]等也对法律责任等进行详细规定。

注：[14] 《外商投资法实施条例》第十六条规定：外商投资企业可以依照《中华人民共和国政府采购法》（以下简称政府采购法）及其实施条例的规定，就政府采购活动事项向采购人、采购代理机构提出是询问、质疑，向政府采购监督管理部门投诉。采购人、采购代理机构、政府采购监督管理部门应当在规定的时限内作出答复或者处理决定。

注：[15] 《外商投资法实施条例》第十七条规定：政府采购监督管理部门和其他有关部门应当加强对政府采购活动的监督检查，依法纠正和查处对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇等违法违规行为。

注：[16] 《外商投资法实施条例》第四十二条规定：政府采购的采购人、采购代理机构以不合理的条件对外商投资企业实行差别待遇或者歧视待遇的，依照政府采购法及其实施条例的规定追究其法律责任；影响或者可能影响中标、成交结果的，依照政府采购法及其实施条例的规定处理。政府采购监督管理部门对外商投资企业的投诉逾期未作处理的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。

具体来说，在供应商参与政府采购资格方面，按照《政府采购法》规定，参与政府采购的供应商包括各类所有制法人、其他组织或者自然人，各地区、各部门不得以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇；在政府采购信息发布方面，确保供应商无障碍公平获得政府采购信息。《政府采购法》规外商投资企业定，各级政府的政府采购信息统一通过财政部指定的媒体发布，供应商可以免费获取公开发布的各类政府采购信息；在政府采购活动管有限责任理方面，《政府采购法实施条例》明确将限定或者制定特定品牌或供应商，非法限定供应商的所有制形式、组织形式或者所在地，界定为以不合理条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的行为。财政部颁布的《政府采购货物和服务招标投标管理办法》明确规定，采购人、采购代理机构不得将投标人的注册资本、资产总额、营业收入、从业人员、利润、纳税额等规模条件作为资格要求或者评审因素，也不得通过将生产厂家授权、承诺、证明、背书等作为资格要求，目的是避免对投标人实行差别待遇或者歧视待遇。

在现行政府采购制度下，政府采购主要有两个部分，一是对本国货物、工程和服务采购的规定，二是对进口产品政府采购的规定。外商投资企业在中国境内生产的产品和提供的服务可以满足政府采购的要求，并且外商投资企业在中国生产的产品将在政府采购市场获得同等待遇。

综上，外资企业作为根据中华人民共和国法律在中国设立的中国法人，外国投资企业的产品在现有的政府采购法中就能得到平等对待，各种制度保障了外资公平参与政府采购的途径。在《外商投资法》实行后，我国与外商投资企业相关的政府采购管理，依然适用《政府采购法》和其他政府采购法规。但是，外国投资者在中国境外生产的商品和提供的服务属于进口的产品，《外商投资法》关于政府采购的规定，并不适用于此。

五、结语

新《外商投资法》的生效，是新法代替旧法，将导致原有的外资三法作废。从法理上讲，国务院依据原外资三法制定的各自的实施条例或细则及国家工商行政管理局外商投资企业、商务部、国家发改委等部门以及各地方人大和政府对外商投资具体问题的规范性文件也将因此依据而失效。《实施条例》第四十九条规定，2020年1月1日前制定的有关外商投资的规定与《外商投资法》和《实施条例》不一致的，以《外商投资法》和《实施条例》的规定为准。

新法的产生意味着中国的对外开放进入制度性开放阶段，更容易和国际接轨。体现出中国由商品和要素流动型开放向规则制度型开放转变的重要安排，将在法律上确立外商在华合法权益的保障，展示了中国拥抱世界、推动经济全球化的决心与行动力。但是，新法的实施同时伴随着和其他部门法的衔接和协调问题，适用法律法规时出现冲突，这在实践中仍可能会存在什么困扰。