中国证券法披露制(证券法对上市公司信息披露的要求)

编者按

最高检第十七批指导性案例

博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案（检例第66号）

【要旨】

刑法规定违规披露、不披露重要信息罪只处罚单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，不处罚单位。公安机关以本罪将单位移送起诉的，检察机关应当对单位直接负责的主管人员及其他直接责任人员提起公诉，对单位依法作出不起诉决定。对单位需要给予行政处罚的，检察机关应当提出检察意见，移送证券监督管理部门依法处理。

【基本案情】

广东省珠海市博元投资股份有限公司（下称博元公司）原系上海证券交易所上市公司。华信泰投资有限公司（下称华信泰公司）为博元公司控股股东。在博元公司并购重组过程中，有关人员作出了业绩承诺，在业绩不达标时需向博元公司支付股改业绩承诺款。2011年4月，余蒂妮、陈杰、伍宝清、张丽萍、罗静元等人采取循环转账等方式虚构华信泰公司已代全体股改义务人支付股改业绩承诺款3.84亿余元的事实，在博元公司临时报告、半年报中进行披露。2012年至2014年，余蒂妮、张丽萍多次虚构银行承兑汇票贴现等交易事实，并根据虚假的交易事实进行记账，制作虚假的财务报表，虚增资产或者虚构利润均达到当期披露的资产总额或利润总额的30%以上，并在博元公司当年半年报、年报中披露。此外，博元公司还违规不披露博元公司实际控制人及其关联公司等信息。

2016年7月18日，珠海市香洲区检察院对博元公司作出不起诉决定。9月30日，检察机关向中国证券监督管理委员会发出《检察意见书》，建议对博元公司依法给予行政处罚。2017年2月22日，法院以违规披露、不披露重要信息罪判处被告人余蒂妮等五人有期徒刑一年七个月至拘役三个月不等刑罚，并处罚金。判决已生效。

违规披露、不披露重要信息罪

追责规则标准

西北政法大学刑事法律科学研究中心经济犯罪研究所所长 郭研

“基于单位犯罪的整体性考察，应当对其实行双罚制。但在特殊情况下，出于社会公共利益考量，不对单位判处罚金而仅处罚自然人，并不意味单位不应罚，而只是不去罚。”

在当前我国注册制改革的背景下，信息披露对维护证券市场良好秩序具有重要意义。对于证券市场信息违规披露的刑法规制，1997年刑法第161条规定的罪名是提供虚假财会报告罪，2006年刑法修正案（六）将该罪名修改为违规披露、不披露重要信息罪。原犯罪主体只有公司，随着我国金融市场的发展完善出现的新情况，刑法修正案（六）与2006年施行的证券法的具体规定做了立法衔接，将本罪的犯罪主体扩大。2021年施行的刑法修正案（十一）对该罪名作了进一步修改，增加了控股股东、实际控制人构成本罪的情形，并提升了本罪的法定刑。

对于该罪名的司法适用，最高检第十七批指导性案例中博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案（检例第66号）明确了要对单位作出不起诉决定的实践标准，不追究单位的刑事责任。但是，不追究刑事责任并不意味着单位不负任何责任，对于单位应受行政处罚的情况，检察机关应当提出检察意见，对案件进行移送。该案例切实把握了违规披露、不披露重要信息罪审查起诉的重点，可以从以下几方面阐明违规披露、不披露重要信息罪的追责规则：

“检例第66号”案确立了“不追究单位刑事责任”的司法标准

实践中有这样的观点，认为违规披露、不披露重要信息罪没有对单位判处罚金，而只处罚自然人，进而认为该罪是自然人犯罪，或者认为单位犯罪理应双罚制，单罚制的犯罪不是单位犯罪。实际上，本罪能够对直接负责的主管人员和其他直接责任人员进行处罚的根本在于单位犯罪的成立，如果单位不成立违规披露、不披露重要信息罪，则无法对以上人员追究刑事责任。对此，不应从最终承担刑事责任的主体角度判断为自然人犯罪，也不能认为刑法修正案（十一）加入了公司、企业的控股股东、实际控制人的自然人犯罪情形，进而否定本罪是单位犯罪的立法属性。

“检例第66号”案标题为“博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案”，将违规披露、不披露重要信息的单位、自然人并列，首先明确了单位成立违规披露、不披露重要信息的主体。检察机关于对该单位作出不起诉决定，应理解为单位构成犯罪但依法不追究其刑事责任，而并非不成立单位犯罪。

单位犯罪是一个整体的犯罪，但能够承担刑事责任的主体包含两类，即单位和有关自然人。原则上，基于单位犯罪的整体性考察，应当对其实行双罚制。但在特殊情况下，出于社会公共利益的考量，不对单位判处罚金而仅处罚自然人，这并不意味着单位不应罚，而只是不去罚。

刑法修正案（十一）新增加了本条第2款、第3款，增加了控股股东、实际控制人构成本罪的情形，三款之间的关系为第1款、第2款是并列关系，第3款系对第2款的补充。立法增设第2款的根据源于实践中公司、企业的控股股东、实际控制人能够对单位行为产生重大影响或直接支配单位行为。据此，能够进行违规披露、不披露重要信息的主体不仅包括单位，还包括控股股东、实际控制人。然而，公司、企业的控股股东、实际控制人能够成立本罪必须依托于单位，以单位的名义实现违规披露、不披露重要信息，并造成严重后果。由于在控股股东、实际控制人系自然人的场合，直接对自然人科处刑罚即可，第2款的立法选取了引证罪状的立法模式，表述为“依照前款的规定处罚”。

继而第3款对第2款作了进一步补充，明确了控股股东、实际控制人是单位的情形，对单位实行双罚制。基于第1款与第2款并列关系的理解，第3款的双罚制与第1款规定的单罚制并不存在矛盾。区别于第1款如果罚单位会造成的股东、投资人的负担等社会公共利益考量，第3款的双罚制排除立法可能对投资者权益的损害，明确了控股股东、实际控制人是单位的适用双罚制。

刑法修正案（十一）之前，刑法规定对于违规披露、不披露重要信息罪只追究自然人的刑事责任，“检例第66号”案明确了只追诉自然人的直接负责的主管人员和其他直接责任人员，“对单位依法作出不起诉决定”。而后通过的刑法修正案（十一）对该罪修改，在坚持原基本处罚的基础上，对控股股东、实际控制人以及特定情况下作为控股股东或实际控制人的单位的刑事责任。虽然刑法修正案（十一）增加了第3款对单位犯罪的双罚，但此特定情况下追诉作为控股股东或实际控制人的单位的刑事责任，并不等于追诉第1款规定中单位的刑事责任。

“检例第66号”案确立了“对依据刑法分则不追究刑事责任的单位应作出不起诉决定”的司法标准

不起诉是在行为人没有构成犯罪或者虽然构成犯罪，但依照法律规定不应追究刑事责任的情况下适用。

“检例第66号”案指导意义指出，“违规披露、不披露重要信息犯罪不追究单位的刑事责任，应当对单位作出不起诉决定，鉴于刑事诉讼法没有规定与之对应的不起诉情形，检察机关可以根据刑事诉讼法规定的最相近的不起诉情形，对单位作出不起诉决定。”

在我国刑事诉讼法规定的四种不起诉类型之中，法定不起诉、酌定不起诉是与本罪不起诉单位最为接近的情形，对比而言，法定的不起诉更接近本案的处理。首先，排除比照适用酌定不起诉的规定，违规披露、不披露重要信息罪是结果犯，要求达到“严重损害股东或者其他人利益或者有其他严重情节”，并不符合刑诉法第177条规定的“没有犯罪事实或情节轻微”。单位已经构成违规披露、不披露重要信息罪而并不进行刑事处罚，非因情节轻微，而是由于追究单位的刑事责任势必会加重公司、企业的负担，不利于保护股东及其他投资者的合法权益。其次，比照适用法定不起诉，刑诉法第16条第6项规定了“其他法律规定免予追究刑事责任的”情形，虽然不起诉违规披露、不披露重要信息的单位是“法定”（依据刑法）的不追究，并不完全符合“免予”追究刑事责任，但从审查起诉的处理结果来看，均是不予追究刑事责任，可以此比照该规定确定对单位不起诉的程序法依据。

在“检例第66号”案之前，实践中的做法大多是直接追究违规披露、不披露重要信息罪的有关自然人的刑事责任，而对于“单位不负刑事责任、对单位不予起诉”的表述及说理几乎没有涉及。在“检例第66号”案中检察机关比较全面地阐释了违规披露、不披露重要信息罪认定的基本思路，一方面肯定了单位构成本罪的主体资格，另一方面确立了不追究单位刑事责任的司法标准，其依据是刑法的具体规定，具有一定的特殊性，表述全面且说理充分。

“检例第66号”案确立了“对于不追究刑事责任的单位应督促追究行政责任”的司法标准

“检例第66号”案的指导意义还在于明确了刑事责任和行政责任的承担关系，对于不追究刑事责任的单位，检察院应当依法提出检察意见督促有关机关追究行政责任，不追究单位的刑事责任并不表示单位不需要承担任何法律责任。

刑事责任与行政责任的功能有所不同，行政法只具有单纯的社会秩序维护职责，而刑事司法以实现社会公平正义为目标，是其他部门法的保障法。如果对单位进行刑事罚不仅仅是罚金刑导致单位资产的减损，还包括刑事罚以后的耻辱效应显现，单位的商誉将会受到重大影响，影响到单位的正常运营。否定了单位承担刑事责任就意味着否定了单位面临耻辱效应的可能。虽然对于违规披露、不披露重要信息的单位而言，否定刑事责任的承担并未否定单位犯罪的成立，但对于“当事人、社会公众”而言，可能产生“单位对违规披露、不披露重要信息没有任何法律责任”的误解。这也使得“检例第66号”案指导意义进一步明确，检察机关有对不负刑事责任的单位承担行政责任提出检察意见的义务。

需要注意的是，对违规披露、不披露重要信息单位的罚款即使远高于一般单位犯罪的罚金，也无法据此认为行政罚重于刑事罚。但实践中如果出现了对单位处以较高数额的罚款之情形，是否背离刑法第161条第1款不处罚单位，不加重股东、投资人损失的立法初衷，还需要在法律适用的过程中充分考虑刑法与行政法适用的衔接问题，以期实现政治效果、法律效果和社会效果的有机统一。

▲ 虽然不起诉违规披露、不披露重要信息的单位是“法定”（依据刑法）的不追究，并不完全符合“免予”追究刑事责任，但从审查起诉的处理结果来看，均是不予追究刑事责任，可以此比照该规定确定对单位不起诉的程序法依据。

运用客观性证据准确认定

违规披露、不披露重要信息

“在办理此类案件时，检察机关应当注意刑事司法与行政执法的有效衔接，相关行政执法机关未对该单位作出行政处罚的，检察机关应当制发检察意见，督促行政执法机关履职。”

经济的快速发展带来资本市场活跃度提升，个别资本运营主体受利益驱动，通过假融资、虚假股改承诺等不法手段非法操纵证券、期货市场，严重影响金融秩序稳定，也给监管执法带来巨大挑战。最高检第十七批指导性案例中博元投资股份有限公司、余蒂妮等人违规披露、不披露重要信息案（检例第66号），不仅对如何充分运用客观性证据准确认定违规披露、不披露重要信息罪给予路径指引，同时还明确，虽然对该犯罪行为依法不追究实施违规披露、不披露重要信息行为主体单位的刑事责任，但并不意味着单位可以免除其应当承担的行政责任。

强化协作配合

及时收集固定证据

由于行政执法与刑事司法衔接机制的有效性尚未得到充分发挥，导致办案中存在取证难、认定难等问题，为全面及时收集和固定证据，特别是能够影响定罪量刑的关键证据，行政执法机关、侦查机关和检察机关应当加强协作配合，提高收集、固定和审查运用证据的能力。一是行政执法机关应当及时关注当地上市公司的有关情况，当上市公司因出现违规行为被行政立案时，即可根据行政执法与刑事司法衔接机制安排，发现涉嫌犯罪的，及时移送刑事立案，并及时对相关责任人员采取强制措施。二是探索建立侦查机关与行政执法机关的联动机制，以便有效地收集和保管证据，防止证据灭失。三是对于重大疑难复杂案件，侦查机关可商请检察机关提前介入，必要时检察机关也可主动介入，围绕案件性质、证据要求、证明标准等开展引导侦查，提高办案质效。

依托客观证据

构建完整证明体系

违规披露、不披露重要信息案件中，行为主体惯用的手段就是财务造假，主要包括：一是利用过桥资金进行多次循环转账，形成虚假的进出账记录；二是使用伪造的金融票证，形成虚假的财务数据；三是通过虚报支出或收入，形成虚假的财务数据。“检例第66号”案中即是利用上述手段进行财务造假，而犯罪嫌疑人则辩解其对财务造假不知情，进而否认其构成违规披露、不披露重要信息罪。

针对财务造假要有明晰的审查思路：遵循先客观再主观、主客观相统一的原则，先审查客观性证据，再结合犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言等综合判断其犯罪动机、作案经过、职责分工等。在审查证据时，要注意关注四个方面的客观性证据：一是要善用鉴定意见。对涉案的所有金融票证都应进行鉴定，通过鉴定票证的真伪来判断财务数据形成依据的真伪。二是要善用审计报告。由侦查机关委托中立的第三方专业机构作出的审计报告，可以从专业角度证实财务造假的事实。“检例第66号”案中的审计报告即全面反映了案件中的财务造假行为，在审核这些材料时要注意审计报告中的结论所依据的事实、数据是否均有相应的证据证实；分结论和总结论之间是否存在矛盾；结论的推演过程是否客观合理，得出的结论是否符合逻辑经验法则且能够排除合理怀疑。当然，除审计报告外，查明案件事实还要结合犯罪嫌疑人的主观故意和客观行为进行综合评判。三是要善用财务报告。“检例第66号”案中的财务报告显示，上市公司通过承兑汇票的贴现、置换、背书转让交易形成盈利的假象，在审查时可通过财务报告找出承兑汇票贴现、置换、背书转让的具体交易情况，再核实票据及交易的真实性。四是要善用其他书证。通过书证审核款项的来源及去向、进账款项是否属于过桥资金、交易是否虚假以及造假行为的组织者、具体经办人、参与人等，需要再结合言词证据来认定事实、分清责任。如“检例第66号”案中，余蒂妮辩解其对通过循环转账形成已经履行股改业绩承诺款的假象不知情，但通过审核进账单形成的时间、资金转入转出的时间、资金流向、转账银行、转账金额等，可以明确即是循环转账形成的虚假收入，而出借人及相关经办人的证言、同案犯指证证实其明知并实际参与了借入过桥资金，而且余蒂妮明知公司不具有支付巨额股改业绩承诺款的经济实力，只有通过财务造假、违规披露虚假的利好信息才可能抬高股价，其持有的股票才能实现更大的经济价值，进而推断出其对财务造假知情的结论。

依法准确定性

确保罪责刑相适应

违规披露、不披露重要信息罪追究的是直接负责的主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，因此，不能笼统地以违规披露、不披露的全部内容来认定每一个责任主体的责任，而是要依据主客观相统一的原则来准确认定。一是以其具体参与披露的内容为限。二是对于虽未以董事、监事的身份参与审议定期报告，但却指使或参与制作了含有虚假内容的定期报告且具有违规披露主观故意的相关责任主体，亦应追究其违规披露的刑事责任。三是对于仅参与了财务造假但没有违规披露主观故意的人员，不能追究其违规披露的刑事责任，如果财务造假本身构成其他犯罪，则以其犯罪追究其他刑事责任。四是注意审查是否存在出罪情形。证券法第82条规定，董事、监事和高级管理人员无法保证证券发行文件和定期报告内容的真实性、准确性、完整性或者有异议的，应当在书面确认意见中发表意见并陈述理由，即如果上述主体对报告内容的真实性、准确性、完整性存在异议并书面确认的，则无需对违规披露承担责任。

同时，“检例第66号”案明确：刑法对该罪实行单罚制，但对本单位不追究刑事责任不代表本单位可以免责，其仍应承担相应行政责任。因此，在办理此类案件时，检察机关还应当注意刑事司法与行政执法的有效衔接，相关行政执法机关未对该单位作出行政处罚的，检察机关应当制发检察意见，督促行政执法机关对违规披露、不披露重要信息的主体单位依法给予行政处罚。

审查财务造假案件证据思路

遵循先客观再主观、主客观相统一的原则，先审查客观性证据，再结合犯罪嫌疑人供述与辩解、证人证言等综合判断其犯罪动机、作案经过、职责分工等。

依据主客观相统一的原则认定责任主体：

一是以其具体参与披露的内容为限；

二是看行为人的实行行为与主观故意；

（检察日报）