竞争加剧下网络游戏套版号的法律风险

广州网络数据律师陈超

近年来，网络游戏产业一直在蓬勃发展，截至2022年6月，我国网络游戏用户规模达5.52亿，占网民整体的52.6%。2022年上半年，主管部门重启版号发放，网络游戏行业迎来利好，刺激网络游戏行业迎来新一轮发展。游戏产业的蓬勃发展，加剧行业竞争，游戏版号引发的法律风险尤为值得关注。

一、网络游戏套版号的原因

我国的网络游戏行业在2010年后迎来大发展，入局网络游戏行业的企业不断增多，每年新增上万款网络游戏，市面上开始出现各类型的网络游戏。但由于出版行政监管部门每年下发的版号有限，并且审批时限较长，版号市场出现供不应求局面。

根据《网络出版服务管理规定》，由于网络游戏属于电子出版物，原则上只有取得《网络出版服务许可证》的出版服务单位，才有资格向国家新闻出版广电总局申请版署批文及ISBN号（游戏版号）。而诸多游戏公司不符合申报《网络出版服务许可证》的资质条件，无权作为申报主体，向主管部门申请游戏版号。此情形导致游戏公司须有偿委托有资质的出版服务单位代为申报游戏版号，无形中增加了运营成本。

此外，主管部门对版号的监管日趋严格。在2018年之前，每年主管部门会审批通过将近7000个游戏版号。即便如此，由于游戏市场火爆，游戏版号数量仍然供不应求。2018年，国家进行“大部制改革”，国家新闻出版广电总局于2018年4月暂停网络游戏审批，暂缓审批时限将近一年。2018年3月29日，原国家新闻出版广电总局发布《游戏申报审批重要事项通知》，称因机构改革，游戏版号暂停审批。时隔9个月后，虽然游戏版号审批重新开启，但主管部门同时指出“随着用户人口红利等推动产业做大的因素逐渐消退，游戏产业以往一味追求数量规模、轻视品质品牌的粗放型增长方式已经难以为继”，[1]为提高游戏质量，游戏版号将严格审批，估计每年审批量将断崖式下降。同时，国家为了维护青少年身心健康，促进移动游戏行业健康发展，国家新闻出版署发布通知，声明将严格控制新增网络游戏数量。网络游戏版号审批数量遭受断崖式下降。

在监管收紧的大环境下，为了获取游戏版号，以实现网络游戏的合规运营，游戏企业出现了版号买卖的灰色交易，套版号问题开始层出不穷的浮出水面。

二、网络游戏套版号的操作模式

所谓的套版号是指某网络游戏为上线运营，套用某款游戏版号，以起到“偷梁换柱”的目的。常见的网络游戏套版号的操作模式主要有如下几类：

游戏公司的新游戏套用本公司旧款游戏的版号，以上线运营。有些游戏公司拥有旧款不再运营的游戏的版号，甚至有游戏公司在前期就存储了大量的版号，待研发出新款游戏后，套用旧款游戏的版号，直接上线运营。

第二、游戏公司进行版号的买卖交易，再套用买来的版号上线运营。有些游戏公司缺少版号，便利用中介或直接跟拥有游戏版号的游戏企业进行版号的买卖交易。在签署版号买卖合同，取得版号后，套用版号以实现上线运营。

第三、游戏公司间签署游戏授权或游戏转让的协议，以实现套版号上线运营目的。有些游戏公司认为版号买卖风险较大，选择更为隐蔽的签署游戏授权或游戏转让的协议，变相地得到交易方的版号授权/转让，再套用在自己研发的新游戏上，自认为神不知鬼不觉。

三、网络游戏套版号非法经营的刑事风险

（一）非法经营罪的规定及适用

1、非法经营罪的规定。刑法第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

2、非法经营罪中国家规定的界定

就刑法分则规定的国家规定，刑法第九十六条规定，本法所称违反国家规定，是指违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。

根据2011年发布的《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定，根据刑法第九十六的规定，刑法中的“国家规定”是指，全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。其中，“国务院规定的行政措施”应当由国务院决定，通常以行政法规或者国务院制发文件的形式加以规定。以国务院办公厅名义制发的文件，符合以下条件的，亦应视为刑法中的“国家规定”：（1）有明确的法律依据或者同相关行政法规不相抵触；（2）经国务院常务会议讨论通过或者经国务院批准；（3）在国务院公报上公开发布。

同时，该通知指出，对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。对被告人的行为是否“违反国家规定”存在争议的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

该通知特别指出，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

3、“套版号”运营游戏行为，不属于违反国家有关规定。

目前法律、行政法规中，均未对游戏“套版号”运营的行为进行明确的规定。相关版号审批的要求与规定仅见于《网络出版服务管理规定》第二十七条及《国家新闻出版广电总局办公厅关于移动游戏出版服务管理的通知》，上述两规定是国家新闻出版广电总局发布的部门规章，不属于刑法规定的“国家有关规定”。

4、“套版号”运营游戏行为，是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，在已发布的司法解释未作明确规定。对“套版号”运营游戏行为的法律适用问题，应逐级向最高人民法院、最高人民检察院请示确定。

最高人民法院、最高人民检察院发文明确，刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院、最高人民检察院请示；严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。该指导规定，在指导性案例指出，对于刑法第二百二十五条第四项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的适用，应当根据相关行为是否具有与刑法第二百二十五条前三项规定的非法经营行为相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性进行判断。判断违反行政管理有关规定的经营行为是否构成非法经营罪，应当考虑该经营行为是否属于严重扰乱市场秩序。对于虽然违反行政管理有关规定，但尚未严重扰乱市场秩序的经营行为，不应当认定为非法经营罪。

最高人民法院2011年发布《关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》时，专门指出，各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。

最高人民检察院在 2018 年时特别发布《明确规范办理涉民营企业案件执法司法标准》指出，应当严格按照法律和司法解释，慎用刑法第二百二十五条第四项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的兜底条款，对于法律和司法解释没有明确规定，办案中对是否认定为非法经营行为存在分歧的，应当作为法律适用问题向最高人民检察院请示；严格把握认定标准，坚决防止以未经批准登记代替“违反国家规定”的认定。

2018年，最高人民法院发布第19批指导性案例，案例中的王力军非法经营再审改判无罪案再审时，内蒙古自治区巴彦淖尔市人民检察院提出了原审被告人王力军的行为虽具有行政违法性，但不具有与刑法第二百二十五条规定的非法经营行为相当的社会危害性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪，建议再审依法改判。内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院再审认为，原判决认定的原审被告人王力军于2014年11月至2015年1月期间，没有办理粮食收购许可证及工商营业执照买卖玉米的事实清楚，其行为违反了当时的国家粮食流通管理有关规定，但尚未达到严重扰乱市场秩序的危害程度，不具备与刑法第二百二十五条规定的非法经营罪相当的社会危害性、刑事违法性和刑事处罚必要性，不构成非法经营罪。原审判决认定王力军构成非法经营罪适用法律错误，检察机关提出的王力军无证照买卖玉米的行为不构成非法经营罪的意见成立，原审被告人王力军及其辩护人提出的王力军的行为不构成犯罪的意见成立。

（二）“套版号”运营游戏行为是否适用《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》来评价

1、“套版号”运营游戏行为，是发行程序不当的行为，应适用非法发行的规定来评价。

《非法出版物解释》第1条至第11条是对内容违法的出版物进行的刑法规制。解释的第1条至第10条规定了对应的具体罪名，故依据内容不同适用不同罪名。经营此外的内容违法的出版物之行为，适用解释第11条规定，以非法经营罪定罪处罚。

《非法出版物解释》第11条规定，“违反国家规定，出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的，依照刑法第二百二十五条第（三）项的规定，以非法经营罪定罪处罚”。根据该规定，构成本罪需要出版、印刷、复制、发行行为达到“扰乱市场秩序”和“情节严重”的程度，且出版物的内容“严重危害社会秩序”，三者缺一不可。“套版号”运营游戏行为，涉及游戏内容不违法，不能适用《非法出版物解释》第1条至第11条入罪。

2、“套版号”运营游戏行为属于发行程序不当的行为，不构成《非法出版物解释》第15条所规定的非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的情形。

《非法出版物解释》所指的非法，应按照刑法第九十六条规定，及《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》的规定来解释，非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行，应是违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令的出版、印刷、复制、发行行为。《出版管理条例》中第四章 ，对出版物的印刷或者复制和发行进行规制，没有规定无版号发行属于违反该条例的发行行为。“套版号”运营游戏行为，不属于《非法出版物解释》第十五条规定的非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务。套版号”运营游戏行为不适宜以《非法出版物解释》第十五条规定进行评价。

3、应严格适用法律评价程序不当的出版、发行行为。

《非法出版物解释》第15条所规定的程序不当的行为，仅在程序违法的出版、印刷、复制、发行行为，达到“情节特别严重”“严重扰乱市场秩序”时，才构成非法经营罪，而非类比第1条至第11条视为法定刑升格情形。解释第11条表述为“出版、印刷、复制、发行本解释第一条至第十条规定以外的其他严重危害社会秩序和扰乱市场秩序的非法出版物，情节严重的……”，这一罪状描述表达了三层含义：首先，该非法出版物的内容必须与解释第1条至第10条具有严重危害社会秩序的同质性；其次，该非法出版的行为必须严重扰乱了市场秩序，比如影响了其他正版图书经营者的生产、经营，错误、低劣的印刷误导了部分读者等等；最后，情节严重是本罪的入罪标准。第15条的规定为“非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务，严重扰乱市场秩序，情节特别严重，构成犯罪的……”，与第11条相比，罪状缺少了“严重危害社会秩序”，即以该条款入罪，不需要考虑出版物内容的违法性及是否对社会秩序造成严重危害。相较于第11条，第15条还有“情节特别严重，构成犯罪的”表述，即该条规定的入罪门槛是“情节特别严重”，提高了入罪标准。也就是说，如果非法出版内容不违法的出版物，需要严重扰乱市场秩序且情节特别严重才构成犯罪。

外，对“严重扰乱市场秩序”应作实质性评价，即非法经营罪属刑法“扰乱市场秩序罪”章节中的罪名，须把那些对市场秩序没有危害或者危害极小的非法出版、发行等行为排除在刑法打击的范围之外。比如，对于那些尚未印刷完成、尚未销售就被查获，或仅在限定范围内向特定对象内部发行的行为，可不认为严重扰乱市场秩序，进而不以非法经营罪论处。正如张明楷教授所言，“对非法经营罪的构成要件行为，应当进行实质解释，必须将没有扰乱市场秩序的行为，排除在构成要件之外。换言之，不能忽略扰乱市场秩序这一结果要件，虽然这一要件难以判断，但司法人员要善于观察社会生活事实，善于进行法益衡量，不能将形式上符合法条字面含义实际上有利于社会的行为或者危害不大的行为认定为非法经营罪”。

需要特别注意的是，如果是程序违法的出版、发行等行为，仅达到《非法出版物解释》中“情节严重”的数额标准，那么行为人不构成非法经营罪。也即，经营非法出版物的行为情节严重就构成犯罪，而非法经营出版物的行为则须情节特别严重始构成犯罪。

三、网络游戏套版号的行政处罚风险

市场中，一些游戏公司采取新游戏套用公司旧款游戏版号的做法，如果新旧游戏的游戏类型、游戏名称相同，由于运营单位未发生变化，表面上对外有较大的迷惑性。但两款游戏的内容仍具有本质区别。根据《关于移动游戏出版服务管理的通知》的规定，网络游戏的内容发生重大改变的，视为新作品，需要重新履行出版审批手续。未经审批的网络游戏，一经发现，游戏网站将有被封闭的风险，网络游戏的经营所得，包括但不限于充值所得、广告所得，不仅将被没收，还有将按经营额5倍以上10倍以下进行罚款的风险。

针对版号买卖的做法，根据《出版管理条例》、《网络出版服务管理规定》、《关于移动游戏出版服务管理的通知》及相关管理规定，国家新闻出版广电总局负责网络游戏的前置审批，因此版号的取得是一种行政许可行为，不存在被交易的可能性。网络游戏公司进行版号交易的行为，即使支付合理对价，并且签署交易合同，合同也可能会因为违反国家法律规定而无效。

针对游戏授权/转让的做法，游戏授权及转让属于商业行为，属于当事人意思自治的领域。如果受让方是上线运营“转让的游戏”以及“转让所得的版号”，本属于合法的商业运作，无可非议；但如果受让人上线运营的是“自己的游戏”以及“转让所得的版号”，便属于套版号的做法，虽然此种“偷梁换柱”的做法较为隐蔽，但其游戏内容已发生实质变化，需要重新履行出版审批手续。未经审批，一经发现，将按照《网络出版服务管理规定》关于网络游戏“无版号运营”的做法进行处罚。

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