摘要：
《民法典》第406条确立了抵押财产自由转让的基本规则，允许抵押人无须经过抵押权人同意即可转让抵押财产。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>有关担保制度的解释》（下称“《新担保制度解释》”）第43条赋予“禁止或限制转让抵押财产的约定”以公示效力，即违反经登记的约定，转让合同有效但不发生物权变动的效力；进而兼顾促进物尽其用与保护抵押权人权利。本文拟对上述规则进行梳理，探讨规则变化对抵押权人、买受人可能造成的影响及相应建议。
一、抵押财产转让规则的主要变化
二、《民法典》及《新担保制度解释》下抵押财产转让规则的解读
1、抵押人转让抵押财产原则上无需抵押权人同意。
2、抵押人转让抵押财产时负有及时通知抵押权人的义务，但是否通知抵押权人不影响抵押财产转让行为的效力。但是若因抵押人未及时通知，造成抵押权人损害的，抵押人应当承担赔偿责任。
3、明确抵押权具有追及力, 即抵押人转让抵押财产的，抵押人可向受让人主张抵押权。
4、抵押人就抵押财产转让所得价款，没有向抵押权人提前清偿债务或者提存的必然义务。抵押权人对转让价款主张物上代位权，须以抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权为前提条件。
5、尊重意思自治，允许当事人将禁止或者限制转让抵押财产约定进行登记，以赋予其对抗第三人的效力。《民法典》明确当事人可就是否禁止或者限制转让抵押财产进行约定。《新担保制度解释》对此进行了补充说明，如果当事人约定禁止或限制转让抵押财产，是否将禁止或限制抵押财产的约定进行登记，将对抵押人和买受人之间的物权变动产生决定性影响，但无论是否登记，都不影响转让合同的效力。
三、抵押财产自由转让对于交易方的影响
（一）对于抵押权人的影响
1、抵押权人的法律风险
（1）已登记的不动产可能会遇到抵押权实现的障碍。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定[1]，建筑工程承包人的优先受偿权优于抵押权，但不得对抗房屋买受人的权利。因此，在商品房预售或现售时，支付了全部或大部分购房款的买受人的权利优先于存在商品房之上的抵押权，抵押权人将无法行使追及权。
（2）不能追及未登记的动产的风险增加。由于动产未经登记就可设立抵押权，未登记的动产抵押财产，应受《民法典》第403条[2]“未经登记，不得对抗善意第三人”规则的调整，善意第三人可取得无权利负担的抵押动产的所有权，导致抵押权人无法行使追及权。[3]另外，根据《民法典》第404条[4]，即使动产抵押已经办理了登记，也不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人，买受人取得该权利之后，抵押权即失去追及效力。[5]
（3）如果抵押人未用转让价款清偿债务，在抵押物多次流转买受人无处可寻或不动产被查封等情况下，抵押权人面临实现抵押权的成本增加甚至抵押权无法实现等问题。
2、抵押权人的注意事项
（1）关注抵押财产的权属情况及流转情况，定期查询抵押财产权属情况，以了解是否发生未经通知或同意转让抵押财产的情形。
（2）在抵押合同中约定，未经抵押权人同意不得转让抵押财产的条款，并约定抵押人相应的违约责任；并在办理抵押登记时，将该约定进行登记，以使该等约定有效对抗第三人。
（3）在抵押合同中明确，抵押财产转让时通知抵押权人的期限及方式，并约定相应的违约责任。
（4）明确“抵押财产转让可能损害抵押权的”具体情形，减少争议解决程序中的举证成本；在获悉抵押财产转让时，若能证明可能损害抵押权，可要求抵押人提前清偿债务或提存。
（二）对于买受人的影响
1、买受人的法律风险：如果债务人未能按期清偿债务，买受人受让的抵押财产可能会被抵押权人通过拍卖、变卖等方式实现抵押权。
2、买受人的注意事项
（1）审慎核查抵押财产的抵押记录、抵押担保主债权情况、是否存在禁止或限制转让抵押财产约定等。
（2）在抵押物买卖合同中，要求抵押人对抵押财产的抵押状态、担保范围、不存在禁止抵押财产转让的约定等进行承诺，并约定相应的违约责任。
（3）与抵押人约定，如因债务人未能按期清偿债务导致抵押财产被实现抵押权的，抵押人须向买受人承担赔偿责任。
（4）要求抵押人将抵押物转让事宜通知抵押权人，并以此作为支付价款的条件。
（5）与抵押人协商，将价款交付给抵押权人以减少或消灭主债务，从而减少抵押权人后期行权风险或消除抵押权。
（6）若为动产买卖，买受人应注意抵押人出卖的抵押物是否属于其通常销售范围，买受价款是否合理并及时进行动产交付，以确保享有正常经营活动中买受人的对抗权。
结语：抵押财产自由转让规则体现了“物尽其用、货畅其流”的精神要旨。一方面，充分发挥了物的效用，贯彻物尽其用的原则；另一方面，提升交易的便捷度，鼓励交易，激发经济活力。参与不动产交易与抵押融资的当事人需注意抵押财产转让规则的变化与可能存在的风险，在交易中采取相应的应对之策以维护自身权益。
文中注释
[1] 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）规定：一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。
[2] 《民法典》第403条规定：“以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”
[3] 参见王利明.《民法典》抵押物转让规则新解——兼评《民法典》第406条[J/OL].法律科学(西北政法大学学报),2021(01):1-8[2021-01-19]. [1]刘家安.及《民法典》抵押物转让规则的体系解读——以第406条为中心[J].山东大学学报(哲学社会科学版),2020(06):71-79。
[4] 《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”
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