企业违反劳务派遣暂行规定(劳务派遣单位,用工单位违反本法有关劳务派遣规定的)

【案情简介】

自2012年起，某劳务派遣公司与某公交公司签订劳务派遣协议，由劳务派遣公司向公交公司派遣员工，派遣员工在公交公司担任驾驶员工作。2021年3月，派遣员工吴某以公交公司安排从事的驾驶员岗位不符合法律规定的“临时性、辅助性、替代性”规定为由，申请仲裁确认吴某与劳务派遣公司之间签订的劳动合同无效，确认其与公交公司之间存在劳动关系。

【裁判结果】

驳回吴某仲裁请求。

【律师解读】

首先，被派遣劳动者的工作岗位是依据用工单位的经营需求决定的,《劳动合同法》第六十六条的规定主要是对劳务派遣合同中对用工单位进行规制。根据现行理论与实践，合同是否被判为无效，应当看其违反的法律强制规范的性质。违反效力性强制规范，合同无效；违反管理性强制规范，合同未必无效。2012年《劳动合同法》修正时，虽然该条规定表述从“一般”改为“只能”，进一步着重强调了劳务派遣的适用范围，但其目的是为了实现管理的需要而设置，并非针对行为内容本身，性质上应属于管理性强制规范，并非效力性强制规定。

其次，依据《劳动合同法》第九十二条以及《劳动合同法实施条例》第三十五条：“用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正，情节严重的，以每位被派遣劳动者1000元以上5000元以下的标准处以罚款；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。”明确规定了用工单位和劳务派遣单位违反劳务派遣相关规定应承担的后果，即可通过行政处罚来进行管理，法律并未明确规定直接否认劳务派遣合同的效力，若直接认定被派遣劳动者与用工单位存在事实劳动关系，则会出现双重劳动关系的问题。

最后，从公平公正的原则来看，若直接认定被派遣劳动者与用工单位之间存在劳动关系，事实上被派遣劳动者与用工单位之间不可能有书面的劳动合同，至此还可能出现《劳动合同法》第八十二条有关二倍工资条款的适用。用工单位和劳务派遣单位虽然是在非“三性岗位”上实施派遣用工，但是已经完全履行了相应的义务，支付了相应的对价。用工单位、劳务派遣单位在承担相应的行政责任后，还要承担巨大的民事责任，将极不利于平衡劳动者你与用工单位、劳务派遣单位的利益关系，不利于矛盾的化解。

综上，笔者个人观点是：不能仅因为劳务派遣违反“三性”就被认定派遣协议无效。