公司调制的工作岗位性质不同(公司属于什么性质)

《烟台市处理意见》：四、网约车司机、外卖派送员与网络平台运营商之间订立劳动合同并按劳动合同履行的，认定存什么在劳动关系。

网约车司机与网络平台运营商订立承包、租赁、联营等合同，外卖派送员与网络平台运营商建立自负盈亏的承包关系或已订立经营、投资等合同，双方建立了风险共担、利益共享分配机制的，按双方约定执行，不认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，按实际履行情况认定。

案例一：上海乐快信息技术有限公司（以下简称“乐快公司”）运营一款名为好厨师的App，可在线预约厨师上门提供烹饪服务。孙某于2015年4月15日入职公司任厨师，月工资每月5000元，每天从上属于午10点工作到晚上6点，双方没有签订书面的劳动合同，公司也没有给他缴纳社会保险，也没有向他支付加班费和带公司薪年休假，同时公司在2015年10月8日解除了与他的劳动关系。为此，孙某起诉要求确认双方存在劳动关系，公司向其支付解除劳动关系的经济补偿金、没有签订合同的2倍工资差额及加班费等共计52000余元。同时，孙先生要求公司为其补缴各项社会保险。运营好厨师App的乐快公司则认为，孙某与公司好厨师平台之间是平等商务合作关系，并非劳动关系。根据双方在合作之初签订的一款名叫合作协议的文本，协议约定孙某无需接受公司管理，在平台客户处提供临时性工作的厨师劳务服务的，并且服务地点也是由客户进行指定，作为合作厨师其具有拒绝调配的权利，没有工作摊派的性质，据此，请求法院驳回孙某的起诉。

裁判结果：法院认为，本案的争议焦点在于张某与快乐公司是否构成劳动关系。本案中乐快公司提供了与孙某签订的合作协议，合作协议中规定性质双方合同关系性质系商务合作，并规定双方之间的法律关系不直接或间接构成劳动关系。乐快公司以此主张双方不构成劳动关系。法院认为：劳动关系的建立固然要尊重双方当事人的意思自治，但不同于一般的民商事法律关系，劳动法律关系中当事人的意思自治要受到劳动法、劳动合同法等法律、法规及的劳动行政部门颁布的规范性文件的严格限制，劳动关系认定与否是由强制性规范予以认定的范畴，不能仅凭当事人的书面约定就排除劳动关系，仍要结合双方的“合作”模式性质和劳动者的具体工作内容予以确定。最终的结果，法院判决确认了双方之间存在劳动关系，并判决被告向原告支付违法解除劳动关系赔偿金。

裁判结果：仲裁委员会以王某的请求工作事项超过仲裁时效为由，作出不予受理决属于定。王某不服该决定，向法院提起诉讼。某法院审理后认为，由于网络游戏主播行业竞争的特殊性，互娱文化公司因管理需要公司对王某权利义务进行限制的约调制定符合行业惯例，不能就此认定互娱文化公司对王某实施了劳动法律意义上的管理，王某虽有直播时长的约束，但其可以自行安排直播的时间和地点，其劳动力并不受互娱文化公司的控制，双方之间不符合建立劳动关系的本质要件，故王某与互娱文化公司之间的关系应属平等民事主体间的合同关系。最终判决认定双方不存在劳动关系，驳回王某的诉讼请求。

分析解读：在互联网 时代，出现了越来越多的新型用工模式。实践中，很多互联网平台出于成本的考虑，选择与网约工签订劳务协议、承包协议、合作协议、兼职服不同务协议等，而不是签订劳动合同。但岗位在具体司法实践中，双方成立的到底是劳动关系还是其他民事关系，裁判机关一般并不是根据双方签署的协议，而是依照法律不同规定来具体判断。关于确认劳动关系，目前最主要的依据是原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）。根据该通知，判断双方是否存在劳动关系，主要有三原则：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；2.用人单调制位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据同样的规定，有的互联网平台与从业人员的劳动关系被确认，有些则没有被确认。有人戏称，目前司法实践对网约工劳动关系认定采取的是结果主义，即工伤等比较严重的争议就能确认劳什么动关系，而一般追讨工资、社会保险等不严重争议就很难确认劳动关系。目前，理论界的观点是，跳出劳动关系的争议，兜底保护从业人员的基本劳动权益，比如最低报酬、最长工时、社会保险等等。

风险提示：鉴于互联网用工正处于快速发展之中，远没有定型，所以国家立法和司法层面对此尚没有一个明确态度。对于互联网平台用工企业来说，国家法律规定以及裁判原则不确定并非好事，这就要求企业要自行规避风险，消除不确定性。

操作指南：1.虽然不一定被裁判机关认可，但平台用工企业还是有非常有必要与劳动者签订书面协议，明确双方的权利、义务。2.在目前社会保险尤其是工伤保险与劳动关系绑定的情况下，为了避免损失，建议平台用工企业为从业人员购买足额商业保险岗位以分担风险。