个人强行占有营业执照(经营场所被他人营业执照占用)

裁判要旨汇总

裁判要旨五：行为人虽将公司资产汇入其个人账户，但其他股东知情，没有证据证明其有隐瞒和成公司已转让和逃避公司债权债务清算的行为，无法证明行为人具有非法侵占的主观故意的，不构成职务侵占罪

裁判要旨六：公司股东只有行为人和其妻子两人，行为人采取收入不上账的手段支配公司货款用来偿还借款，且其妻子认可的情况下，行为人的行为没有损害公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，行为人的行为不应认定为犯罪行为

裁判要旨五：行为人虽将公司资产汇入其个人账户，但其他股东知情，没有证据证明其有隐瞒和成公司已转让和逃避公司债权债务清算的行为，无法证明行为人具有非法侵占的主观故意的，不构成职务侵占罪

判例五、宁某生职务侵占罪再审判决书

案 号：(2011)宁刑再终字第4号

判决理由：

本院再审查明，2004年12月，原审上诉人宁灵生与何某甲、田某某、何某乙申请设立了和成公司，公司法定代表人为何某甲。2006年12月，何某甲、宁灵生授权委托霍立港全权代表和成公司对外联系、洽谈和成公司现有资产的承包、租赁、转让、出售等事宜。2008年4月6日，霍立港与科通公司签订资产转让协议，将和成公司的生产设备、附属设备、生活及办公设施以300万元的价格转让给科通公司。后霍立港出函指示科通公司将折抵后的余款134万元转入原审上诉人宁灵生在银川市农村信用联社塔桥信用社的个人账户。2008年4月15日、4月24日、5月12日、5月22日，科通公司分四次将和成公司转让款134万元汇入原审上诉人宁灵生的个人账户。2008年4月16日，原审上诉人宁灵生将其中的24万元转入户名为苏培彬账户，用以偿还向吴某某的借款。2008年5月30日，原审上诉人宁灵生将其中的16万元转账支付偿还以其亲戚名义在平罗惠北信用社的贷款。2008年7月21日，和成公司股东算账时何某甲、田某某、何某乙签名确认原审上诉人宁灵生在平罗惠北信用社的贷款14万元及5万元利息系和成公司的欠款。

同时查明，2008年6月25日，原审上诉人宁灵生向何某甲的律师程德智发特快专递，通知何某甲和成公司已转让，让何某甲与其联系，协商公司清算事宜，该专递收件人签名处系原审上诉人宁灵生自己签收；2008年9月12日，原审上诉人宁灵生委托马力律师事务所律师肖进成给何某甲用特快专递发函，通知何某甲就和成公司债权债务进行算账。

另查明，和成公司于2005年9月26日开立基本账户050028010003346401号，于2008占用年8月4日销户。在此期间该账户可以正常使用。

判例评析：

本院认为，原审上诉人宁灵生作为和成公司的股东，在参与和成公司资产转让时，将和成公司转让款134万元打入其个人账户，并对部分转让款私自处分的事实存在。根据本案证人何某甲的证言、原审上诉人宁灵生的供述、告知书及邮件等证据可以证实，原场所审上诉人宁灵生在取得和成公司134万元转让款后，曾将该情况发函告知股东何某甲，并与其他股东在一起算过账，没有证据证明其有隐瞒和成公司已转让和逃避公司债权债务清算的行为，不能确认原审上诉人宁灵生具有非法侵占和成公司转让款的主观故意，其行为不符合职务侵占罪的构成要件，不能认定原审上诉人宁灵生的行为构成职务侵占罪。宁夏回族自治区人民检察院提出“石嘴山市中级人民法院判决认定事实错误，原审上诉人宁灵生利用职务上的便利，将和成公司转让款134万元打入个人账户后，除14万元还款系和成公司经营使用外，余款120万元被原审上诉人宁灵生侵占”的抗诉理由不能成立。原审上诉人宁灵生及其辩护人提出“本案是一起民事纠纷而非刑经营事案件，原判认定原审上诉人宁灵生犯职务侵占罪不能成立”的辩解及其辩护意见成立，本院予以采纳。

裁判要旨六：公司股东只有行为人和其妻子两人，行为人采取收入不上账的手段支配公司货款用来偿还借款，且其妻子认可的情况下，行为人的行为没有损害公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，行为人的行为不应认定为犯罪行为

判例六、张某职务侵占罪再审刑事判决书

案 号：（2017）鄂刑再4号

判决理由：

湖北省人民检察院他人汉江分院出庭意见：1.没有证据证实关某1和永顺公司为鸿威公司股东；2.鸿威公司是张胜、苟某夫妻二人设立的有限责任公司，张胜将公司的销售收入不上账的行为不构成犯罪。

湖北省汉江中级人民法院二审查明，2005年12月15日，上诉人张胜与其妻苟某注册设立了仙桃市鸿威农副食品有限公司，注册资本为100万元，其中，张胜出资额为80万元，苟某出资额为20万元，公司股东登记为张胜、苟某，张胜为公司的法定代表人。该公司经营范围为水产品、农副产品的加工、销售等。2008年7月，鸿威公司向洪湖市经销商周某销售了一批农副产品，其中销售2007年存货虾仁2741箱，计重32.892吨，销售2008个人年新货257箱，计重3.084吨，销售2007年存货整肢虾135箱。另有张胜2007年4月5日与关某1、永顺公司签订增资扩股股份合作协议之前，属于张胜个人所有的次品虾、鱼片、鱼杂等132箱，计价为12000元，销售总金额为1514800元。周某先后两次向鸿威公司支付货款1155800元。尔后，张胜同任某、郝某前往洪湖市向周某催讨剩余货款，周某在洪湖市分两次向张胜支付现金共计359000元，扣减张胜个人所有的货款12000元，张胜瞒报销售收入347000元并将该货款占为已有。此后，张胜将该货款用于偿还其个人为筹建设立鸿威公司所欠钱某、关某2等人的债务248000元。

另查明，2007年4月5日，张胜代表鸿威公司与关某1、永顺公司签订了一份增资扩股股份合作协议书，约定增资扩股后的企业名称仍然为鸿威公司，增资扩股协议签订后，鸿威公司未在工商部门办理相关的变更登记。

以上事实，有下列经一、二审庭审质证、认证的证据予以证实：

1.证人任某的证言证实，其帮助张胜向周某销售一批虾仁、鱼片等产品，货款为150余万元；且其与张胜等人一被同前往洪湖市收取余下货款30余万元。

2.证人周某的证言证实，其向鸿威公司购买虾仁、鱼片、鱼杂等产品并支付货款150余万元。

3.证人苟某的证言证实，鸿威公司成立时其占有20%的股份，但公司实际由张胜负责经营、管理。

4占用.证人丁某的证言证实，2008年7月鸿威公司向周某等强行人销售一批虾仁、鱼片、鱼杂等产品，公司财务账载明销售总金额为1168308元营业执照。其中，销售给周某的货款收入载明为1150808元，销售给另一客户为12500元。

5.证人郝某的证言证实，2008年7月的一天，其开车同张胜、任某到洪湖市向周某收取货款30余万元。

6.中国农业银行湖北省分行进账单证实，2008年7月16日，周某通过他人银行向鸿威公司支付货款900000元。

7.鸿威公司2008年货物出库单、销售情况汇总、生产日报汇记账凭证、情况说明等书证证实，2008年7月16日鸿威公司财务账载明销售给周某的产品收入为1150808元。

8.鸿威公司营业执照、公司章程、税务登记等证实营业执照，鸿威公司系2005年12月15日依法成立的有限责任公司。

9.增资扩股股份合作协议书、董事会会议纪要、见证书，证人关某1、钟某的证言证实，鸿威公司与关某1、永顺公司于2007年4月5日签订了一份增资扩股股份合作协议，但鸿威公司未办理变更登记。关某被1的证言还证实张胜销售给周某的产品中，有张胜在签订增资扩股协议前的存货，价值12000元。

10.证人钱某、关某2、况兵、黄某的证言证实，张胜为办虾厂（鸿威公司）分别向四人借款及还款248000元的经过。

11.湖北省汉江中级人民法院（2010）汉民占有再终字第2号民事裁定书及仙桃市人民法院（2010）仙民二初字第132号民事裁定书证实，关某1、永顺公司要求确认其为鸿威公司股东的事实未得到法律确认。

判例评析：

本院审查认为，首先，本案一、二审判决均已确认鸿威公司是申诉人张胜与其妻苟某于2005年12月15日共同出资设立的，张胜出资额为80万元，苟某出资额为20万元，公司股东登记为张胜、苟某，张胜为公司的法定代表人。

其次，2007年4月5日，关某1、永顺公司虽然与张胜代表的鸿威公司签订了一份增资扩股股份合强行作协议书，但该协议签订后，鸿威公司未在工商部门办理相关的变更登记。2009年7月8日，仙桃市人民法院（2009）仙民二初字第258号民事判决，确认了关某1和永顺公司为鸿威公司的股东地位，但该判决于2010年2月3日被汉江中院撤销并发回仙桃市人民法院重审。2011年5月3日，仙桃市人民法院作出（2010）仙民二初字第132号民事裁定：准许关某1和永顺公司就股权确认纠纷一案撤诉，即关某1、永顺公司要求确认其为鸿威公司股东的事实未得到法律确认。

再次，仙桃市人民法院委托中勤万信会计师事务所对关某1与永顺公司向鸿威公司缴纳股本金的具体数额问题进行了司法鉴定。该会计师事务所审核了鸿威公司提供的2007年4月15日—7月31日的相关的会计凭证、会计账簿、相关原始单据、发票或收据；查阅了鸿威公司增资扩股股份合作协议、合同章程。对鸿威公司提供的2007年4月10日收取关某1缴纳投资款120万元收据一张（收据编号00042228，经手人：关某1会计：丁某出纳：肖某），因鸿威公司未能提交该项资金的验资报告和银行资本金入账证明资料，也未能提供公司现金日记账、银行日记账和银行对账记录，收据上亦未见鸿威公司法人代表张胜签字。同时，未能取得永顺公司资金、资产投入鸿威公司的证明材料，并验证了鸿威公司工商登记资料，鸿威公司自2005年成立以来，股本为100万元，此后未发生变更事项等实际情况，遂于201场所0年12月18日作出勤信鉴字[2010]2011号司法会计鉴定报告，认为无法认定关某1与永顺公司向鸿威公司缴纳股本金的具体数额个人。

综上，现有证据证明鸿威公司的股东只有张胜和苟某二人，没有法律依据能认定关某1和永顺公司为鸿威公司的股东。

（二）关于347000元货款的去向问题

本院审查认为，证人钱某、关某2、况兵、黄某的证言证实张胜将该款用于偿还其个人为筹建设立鸿威公司所欠钱某、关某2等人的债务248000元。原审判决亦予确认。

（三）关于申诉人张胜的行为是否构成职务侵占罪的问题

本院审查认为，刑法第二百七十一条第一款规定：公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。鸿威公司是由张胜和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，张胜任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有张胜和苟某夫妻二人，虽然关某1与永顺公司曾与鸿威公司及张胜之间有来往，但现有证据不能证实关某1和永顺公司系鸿威公司股东。基于张胜与苟某的特殊关系，张胜在鸿威公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看经营其行为侵占了鸿威公司的财产，但张胜是公司的法定代表人，有权对鸿威公司的财产进行处置，且张胜将该款用于偿还成立鸿威公司时所借的欠款，亦经苟某认可，故此行为本质上并没有损害鸿威公司的利益。

综上，本院再审认为，原判认定申诉人张胜采取收入不上账的手段支配鸿威公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张胜的行为没有损害鸿威公司的根本利益，亦未损害其他股东的利占有益，张胜的行为不应认定为犯罪行为。原判适用法律错误，本院予以纠正。