旧担保法解释约定明确的(民法典担保新规则的解释与适用)

#普法行动#保证是借贷关系中经常用到一种担保方式。关于保证担保，掌握以下规定对于债权人、保证人均非常重要：

一、保证合同的效力独立于主合同的约定无效

民法典第六百八十二条第一款明确了担保合同的从属性，排除了原担保法赋予当事人约定担保合同效力独立于主合同的权利。同时，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释（下称“担保制度解释”）第二条有关担保独立性的约定无效，主合同无效的，法院应当认定担保合同无效，除非法律另有规定。

担保独立性的例外，仅为金融机构开立的独立保函。金融机构开立的独立保函性质上属于特殊的信用证，符合最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定开立的独立保函，不是主合同的从合同，其效力独立于主合同。

保证合同属于担保合同，适用上述规定。

二、机关法人、以公益为目的的非营利法人、非法人组织作为保证人的一般禁止和特殊情况下的例外规定

经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下，机关法人可以提供担保。

居民委员会、村民委员会不能作为保证人，但依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保时可以作为保证人。农村集体经济组织、城镇农村合作经济组织可以作为保证人。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构可以作为保证人。

三、一般保证or连带责任保证

民法典第六百八十六条彻底颠覆了原担保法第十九条的规定，在民法典时代，对于保证方式没有约定或者约定不明确的，按照一般保证承担保证责任，不再按照连带责任保证承担保证责任。

在一般保证中，保证人对于债权人享有先诉抗辩权，即：债权人只有先经过审判或者仲裁并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务后，才有权要求保证人承担保证责任。根据民法典第六百八十七条第二款之规定，只有发生下列情形之一的，承担一般保证责任的保证人才不享有前述先诉抗辩权：

1. 债务人下落不明，且无财产可供执行；

2. 法院已受理债务人破产案件；

3. 债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；

4. 保证人书面表示放弃先诉抗辩权的。

提示：承担一般保证责任的保证人享有先诉抗辩权，并不意味着债权人只能在通过诉讼或仲裁、并经强制执行债务人之后，才能够对于保证人提起诉讼或申请仲裁。担保制度解释第二十六条第二款规定，债权人一并起诉债务人和承担一般保证责任的保证人的，法院可以受理，只是除存在民法典第六百八十七条第二款规定情形外，需在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

四、保证期间

（一）什么是保证期间

根据民法典第六百九十二条第一款之规定，保证期间是确定保证人承担保证责任的期间，不发生中止、中断和延长。易言之，债权人只有在保证期间内向债务人（一般保证）或者保证人（连带责任保证）依法主张了权利，保证人才承担保证责任，超过保证期间的，保证人不再承担保证责任。

（二）如何确定保证期间

根据民法典第六百九十二条第二款之规定，债权人与保证人可以约定保证期间，但是约定的保证期间不能早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满，否则视为没有约定。根据担保制度解释第三十二条规定，约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明确。

债权人与保证人对于保证期间没有约定（包括视为没有约定的情形）或者约定不明确的，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。债权人与债务人对主债务履行期限没有约定或者约定不明确的，保证期间自债权人请求债务人履行债务的宽限期届满之日起计算。债权人与债务人变更主债务履行期限，未经保证人书面同意的，保证期间不受影响。

民法典上述规定改变了原担保法司法解释对于保证期间约定不明确时如何确定保证期间的规定，将原来规定的二年统一为六个月，即除民法典司法解释另有规定的情形外，民法典施行后对于保证期间没有约定或约定不明的，保证期间统一为主债务履行期限届满之日起六个月。前述例外情形为最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》时间效力的若干规定第二十七条的相关规定，即：民法典施行前成立的保证合同，当事人对于保证期间约定不明确的，主债务履行期限届满至2021年1月1日不满二年的，保证期间仍按主债务履行期限届满之日起二年内执行。

保证期间的起算点，从保证期间的定义来看，应从保证人的保证责任同时发生，即以主债务履行期限届满之日开始起算。当然，债权人和保证人也可以自行约定保证期间的起算点。约定保证期间为主合同生效之日起至主债务履行期限届满之日起三年的，从保证责任的性质来看，主债务履行期间未届满前，保证责任并未发生，所以也无所谓的保证期间开始计算的问题，因此主合同生效之日起至主债务履行期限届满之日前的期间，实际并不属于保证期间。

（三）保证期间vs.诉讼时效

在债权人与保证人的保证法律关系中，保证期间与诉讼时效的关系可以理解为：债权人需在保证期间内依法采取确定保证人承担保证责任的权利主张方式，保证期间内未依法定方式主张权利的，保证人的保证责任消灭，当然也不发生保证债务的诉讼时效起算问题；债权人在保证期间依法定方式确定保证人承担保证责任的，一般保证中从保证人拒绝承担保证责任的权利消灭之日起开始计算保证债务的诉讼时效，连带责任保证中从债权人请求保证人承担保证责任之日起开始计算保证债务的诉讼时效。

一般保证中的保证债务诉讼时间起算时间具体确定规则如下：

1. 法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项之规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；

2.法院自收到申请执行书之起起一年内未作出第1项裁定的，自法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外；

3.债权人能够证明存在民法典第六百八十七条第二款规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或应当知道该情形之日起开始计算。

（四）保证期间内确定保证人承担保证责任的法定方式

根据民法典第六百九十三条及担保制度解释第二十七条规定，一般保证的债权人必须在保证期间向债务人提起诉讼或者申请仲裁或者申请公证债权文书强制执行，连带责任保证的债权人则必须在保证期间请求保证人承担保证责任，否则保证人不承担保证责任。换言之，一般保证中，债权人只是向债务人主张权利，或者向保证人主张权利，但没有在保证期间内向债务人提起诉讼或申请仲裁或申请公证债权文书强制执行的，保证人不再承担保证责任；连带保证责任中，债权人在保证期间内没有对保证人主张承担保证责任的（可以书面请求、提起诉讼或申请仲裁），仅向债务人主张履行债务的，保证人不再承担保证责任。

根据保证担保解释第三十一条规定， 一般保证中，债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或申请仲裁后，又撤回起诉或仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人不再承担保证责任；连带责任保证中，债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或申请仲裁后，又撤回起诉或仲裁申请，起诉状副本或仲裁申请书副本已经送达保证人的，视为债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利，保证人承担保证责任。