【案情简介】
近日，安徽省枞阳县市场监管局稽查大队执法人员对枞阳县大药房进行日常监督检查。该药房悬挂有营业执照、药品经营许可证、食品经营许可证，食品经营许可项目为预包装食品、保健食品销售等。
经报批后，执法人员以当事食品生产人涉嫌经营标签、保健说明规定书不符合规定的食品为由对上述咀嚼片予以扣押。经查，该药房于2018年10月和12月分两批次，以10元/盒共购进10盒，以38元/盒销售了5盒，货值金额计100元，违法所得计140元。
依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十五条第一款第（二）项“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：（二）生产经营食品生产无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂”之规定和《行政处罚法》及《安徽省食品药品行政处罚裁量适用规则》相关规定，枞阳县市场监管局对该药房处以没收违法保健食品、没收违法所得、罚款的行政处罚。
【案件争议及分析】
在此案办理标注过程中，该药房提出陈述申辩，声称该保健食品生产企业已向国家知识产权局商标局申请注册“抗腿抽筋”文字商标，且拿到了商标受理通知书，认为其行为不构成违法，要求免于处罚。该局认为，该药房在陈述申辩时，试图以商标受理通知书为幌子，掩盖违法行为，要求免于处罚的理由不成立。原因有三：
第一，商标受理不等于注册商标。商标受理通知书和最终该商标能否成功注册没有必然联保健系。因为商标受理通知书只是商标申请的第一个通知性文件，商标申请的第一步称为“形式审查”，仅审查申请人提交的文件、商标图样的描述、申请人的资质等是否符合要求。商标审查的第二步才是“实质审查”，一切“傍名牌”、恶意抢注、近似商标、带有欺骗性、容易使公众对商品的质量等特点产生误认等情况的才会标识一 一审查出来，然后将不符合商标法第十条、第十一条等规定情形的商标申请驳回，将符合商标法规定的商标申请进行初审公告。因此，商标受理通知书在我国不具有任何法律意义，不具备任何法律保护力。
第二，“抗腿抽筋”许可证不得作为商标注册。商标法第八条、第九条规规定定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。“抗腿抽筋”4个字没有显著特征，只是一种描述性语言，且含有表示产品功能用途的意思，明显违反了商标法第十一条许可证第（一）项第二款标注“仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的”不得作为商标注册最新的规定。与此同时，市场监管总局根据《中华人民共和国食品安全法》及《保健食品注册与备案管理办法》等规定制定的《保健食品命名指南（2019年版保健食品）》明确规定，保健食品“商标名、通用名不得含有明示或者暗示疾病预防、治疗功能的词语”。由此可判断，国家知识产权局在实质审查时，驳回该商标申请的概率较大。
第三、该产品商标使用混乱。该保健品上已经标注了注册商标“诺必佳”，又标注了正在申请注册商标“抗腿抽筋”字样。
【案件启示】最新
整治食品、保健食品欺诈及虚假宣传行为是近年来保健食品各级市场监管部门的重点工作之一。从标识近年来各地查处的保健食品案件来看，保健食品欺诈及虚假宣传行为越来越隐蔽，难以发现、难以查处。
□安徽省枞阳县市场监管局 章 洋
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