26民法物权法第九章抵押权
一、抵押权的设立
1.不动产抵押权的设立（《民法典》第402条）
以下列四种标的物设立不动产（或不动产权利）抵押权的，抵押权的设立须具备三个要件：（a）抵押合同有效；（b）抵押人具有处分权；（c）办理完毕抵押登记。
①建筑物和其他土地附着物。
②建设用地使用权。
③海域使用权。
④正在建造的建筑物（其实只能先办理抵押的预告登记，建造的建筑物办理所有权初始登记后，才能办理抵押权的本登记）。
2,动产抵押权的设立（《民法典》第403条）
（1）设立要件
①以动产为标的物设立抵押权的，抵押权的设立须具备两个要件：
（a）抵押合同有效；
（b）抵押人具有处分权。
②动产抵押权的设立无须公示（釆“意思主义”的物权变动模式）。既不需要交付（因为抵押不移转抵押物的占有），也不需要登记。
（2）特征
未登记的动产抵押权不能对抗善意第三人。
3.动产抵押权的效力限制（《民法典》第404条）
（1）法条
《民法典》第404条规定：“以动产抵押的，不得对抗正常经营活动中已经支付合理价款并取得抵押财产的买受人。”。
（2）规范内容
①动产抵押，无论是否办理抵押登记，抵押期间，抵押人以出卖（或者互易）的方式转让抵押的动产的，只要符合以下三个条件，该动产“自动解除抵押关系”，原抵押权人对该动产的抵押权消灭：
（a）出卖该动产属于抵押人的正常经营活动；
（b）买受人（受让人）已经支付合理价款；
（c）买受人（通过受让交付）已经取得抵押动产的所有权。
②抵押权人对该动产的抵押权虽已经消灭，但可适用《民法典》第406条第二款，原动产抵押权人可对转让价款请求权主张“物上代位权”，请求抵押人将转让所得的价款 向抵押权人提前清偿债务或者提存。
★《民法典》第403条与《民法典》第404条：
（1）各自规定
①《民法典》第403条规定，动产抵押，未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人；已经登记的，可以对抗善意第三人。
②《民法典》第404条规定，动产抵押，无论是否办理抵押登记，均不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
（2）相互关系
①符合《民法典》第404条规定的“三个条件”的，只适用《民法典》第404条，不再适用《民法典》第403条。
②不符合《民法典》第404条规定的“三个条件”的，不适用《民法典》第404条，适用《民法典》第403条与《民法典》第406条。
二、禁止抵押的财产
★禁止抵押的财产（《民法典》第399条）：
以禁止抵押的财产设立抵押权的，不发生物权变动的效果，抵押权不能设立。《民法典》第399条规定，下列财产不得（禁止）抵押：
①土地所有权。
②宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外。
③学校、幼儿园、医疗机构等以公益为目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施。
④所有权、使用权不明或者有争议的财产。
⑤依法被查封、扣押、监管的财产。
⑥法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。
★特别提示：“先抵后封”不影响抵押权的实现：
《担保法解释》第55条规定：“已经设定抵押的财产被釆取査封、扣押等财产保全或者执行措施的,不影响抵押权的效力。”
三、不动产抵押中的“房地一体”主义
1.房地一并抵押规则
（1）法条
①《民法典》第397条第一款规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。”
②《民法典》第397条第二款规定：“抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”
（2）规范内容
①以建筑物为标的物设立抵押权并办理抵押登记的，应当将该建筑物“占用范围内的”建设用地使用权“一并”抵押，并办理抵押登记。
②以建设用地使用权为标的物设立抵押权并办理抵押登记的，应当将土地上“已经存在的建筑物”一并抵押，并办理抵押登记。
③抵押人未将房地一并抵押的，未一并抵押（并办理抵押登记）的“该建筑物占用范 围内的建设用地使用权”或者“该土地上已经存在的建筑物”视为一并抵押，为抵押权的效力所及。
2.《民法典》第417条
（1）法条
《民法典》第417条规定：“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但是新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”
（2）规范内容
①以“其上无建筑物的”建设用地使用权为标的物设立抵押权后，该土地上新增的建筑物不属于该抵押权的标的物，抵押权人对新增的建筑物不享有抵押权。
②抵押权人对建设用地使用权行使抵押权时，可将建设用地使用权和新增的建筑物一并处分，但抵押权人对处分新增建筑物所得价款不享有优先受偿权。
四、抵押权实现与买卖不破租赁
★相关法条：
①《民法典》第405条规定：“抵押权设立前，抵押财产已经出租并转移占有的，原租赁关系不受该抵押权的影响。”
②《民法典》第725条规定：“租赁物在承租人按照租赁合同占有期限内发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”
1.“先租后抵”
①所谓“先租后抵”，指订立有效的租赁合同，出租人已将租赁物交付给承租人占有使用后，在租赁物上设立抵押权。
②根据《民法典》第405条的规定，“先租后抵”，租赁期间，因行使抵押权导致乙租赁物所有权变动的，适用买卖不破租赁规则（原租赁关系不受该抵押权的影响），即使因此给抵押权的实现造成妨害。
2.“先抵后租”
(1)所谓“先抵后租”，指抵押权有效设立后，抵押人又作为出租人将抵押物出租给承租人，并基于有效的租赁合同将租赁物交付给承租人占有使用。
(2)“先抵后租”，租赁期间，因行使抵押权导致租赁物所有抵押权权变动的，是否适用买卖不破租赁规则，法律未作规定，存有法律漏洞。依照通说观点，应当作如下处理：
①若适用买卖不破租赁，不会对抵押权的实现造成妨害，无论系不动产抵押还是动产抵押，动产抵押无论是否登记，该租赁合同均适用买卖不破租赁规则。
②若适用买卖不破租赁，会对抵押权的实现造成妨害，分两种情况作不同处理：
(a)若系不动产抵押或者已经办理抵押登记的动产抵押，则不适用买卖不破租赁，抵押权人有权请求法院“去除”该租赁关系后拍卖、变卖抵押物。
涤除(b)若系未办理抵押登记的动产抵押，该租赁合同仍适用买卖不破租赁。
★买卖不破租赁与房租承租人的优先购买权：
①《民法典》第726条第一款规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。”这是关于房屋租赁合同承租人优先购买权的规定。注意：其他动产租赁合同的承租人不享有优先购买权。
②房屋租赁合同，即使先抵后租，且租赁合同成立以前已经办理了抵押登记。抵押权实现时，若承租权继续存在将妨害抵押权的实现，虽不适用买卖不破租赁规则，但房屋租赁合同的承租人仍享有优先购买权
五、抵押物的转让（《民法典》第406条）
1.抵押物的转让
（1）法条
①《民法典》第406条第一款规定：“抵押期间除权，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”
②《民法典》第406条第二款规定：“抵押人转让抵押财产的，应当及时通知抵押权人。抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，可以请求抵押人将转让所得的价 款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。”
（2）规范内容
①抵押期间，除非抵押人与抵押权人另有相反约定（须注意：相反约定不能对抗善意第三人），抵押人有权转让抵押物（转让抵押物的处分权不受限制）；抵押人转让抵押物的，属于有权处分，符合基于法律行为的物权变动规则的，受让人取得抵押物的所有权。抵押人负有及时通知抵押权人的义务。
②抵押权具有“追及效力”，抵押期间抵押物转让给受让人所有的，抵押权不受影响，抵押权人对抵押物仍享有抵押权。
③抵押权人能够证明抵押财产转让可能损害抵押权的，抵押权人有权对转让价款请求权主张“物上代位权”（对转让价款请求权享有法定债权质权），以转让价款行使提前清偿债务或者提存。抵押权人选择对转让价款主张物上代位权的，抵押权人对原抵押物的抵押权消灭。
2.抵押物的受让人享有“涤除权”
①《民法典》第524条规定，对债务的清偿拥有“法律上利害关系”的第三人，享有“代为清偿请求权”；代为清偿后，享有“代位求偿权”
②抵押期间，抵押物转让的，抵押物的受让人是否享有“涤除权”（代为清偿请求权的一种），《民法典》第406条未作规定。但是，由于抵押物的受让人对抵押物担保的债务之清偿拥有“法律上的利害关系”，根据《民法典》第524条的规定，抵押物的受让人享有“涤除权”。这是通过“体系解释”得出的结论。由此可见，《民法典》问世后，我国民法的体系性有所增强。
★《民法典》第404条与《民法典》第406条：
动产抵押，无论是否办理抵押登记，抵押期间，抵押物转让的，根据《民法典》第404条的规定，该动产抵押权“不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。同时，根据《民法典》第406条的规定，该动产抵押权“不受影响”。此种场合，根据体系解释，《民法典》第 404条与《民法典》第406条之间的适用规则是：
①若符合以下三个条件：（a）在正常经营活动中出卖；（b）买受人已经支付合理价款；（c）买受人已经（通过受让交付）取得动产所有权，则适用《民法典》第404条（已经转让的动产自动解除抵押关系），不再适用《民法典》第406条第一款第二句，动产抵押权的“追及效力消灭”，抵押权人对原抵押动产的抵押权消灭。但是，仍可适用《民法典》第406条第二款, 抵押权人仍可对转让价款请求权主张“物上代位权”。
②若不符合以下三个条件中的任何一个：（a）在正常经营活动中出卖；（b）买受人已经支付合理价款；（c）买受人已经（通过受让交付）取得动产所有权，则不适用《民犹典》第404条,仅适用《民法典》第406条。
六、抵押权人的保全请求权
★抵押权人的保全请求权（《民法典》第408条）：
《民法典》第408条规定，抵押人的行为足以使抵押财产价值减少的，抵押权人享有保全请求权。所谓“足以”，只要求具有价值减少之虞，不要求实际减少。抵押人的行为包括作为与不作为。抵押人的作为，例如：拆卸抵押之建筑物。抵押人的不作为，例如：抵押之建筑物任其漏雨崩坏而不修补；以有偿取得之荒地承包经营权抵押而不按照约定支付承包金；抵押物被第三人妨害而不采取行动等。
在内容上，抵押权人的保全请求权分“三个层次”，依次递进：
①抵押物价值减少之“防止权”。即请求抵押人停止其行为（包括停止作为或不作为）。
②抵押物价值之“恢复原状请求权”或“增担保请求权”。抵押财产价值减少的，抵押权人有权请求恢复抵押财产的价值，或者提供与减少的价值相应的担保。
③加速到期制度。如果抵押人不恢复抵押财产的价值也不提供相应的担保的，抵押权人有权要求债务人提前清偿债务。此时，未到期的债务视为已经到期（加速到期）。
七、抵押权的法定存续期间（《民法典》第419条）
1.法条
《民法典》第419条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”
2.理解
①抵押权所担保之债权的诉讼时效期间（包括因中断重新起算以及因中止而继续计算的诉讼时效期间），为该抵押权的法定存续期间。抵押权人未在该期间内行使抵押权的， 该期间届满，抵押权“消灭”。
②抵押人与抵押权人“约定”的抵押权存续期间不同于《民法典》第419条规定的抵押权存续的法定期间的，该约定违反物权法定，不发生物权效力。
③《担保法解释》第12条第二款规定，抵押权担保的债权诉讼时效期间经过后，抵押权仍继续存续二年。这一规定已被废止。
八、动产浮动抵押权（《民法典》第396、403、404、411条）
1.动产浮动抵押权的概念与特点
（1）概念
《民法典》第396条规定：“企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。”
（2）特点
①抵押人资格的限定性。抵押人限于企业、个体工商户、农业生产经营者。未经登记从 事生产经营的自然人不能作为抵押人设立动产浮动抵押权。
②抵押财产的集合性。动产浮动抵押是一物一权原则的例外，其抵押财产是经营者所有的集合动产，包括经营者现有以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品（当然，也可以换一个视角，称之为“一个集合物”，亦无不可）。
③“休眠期制度”。动产浮动抵押权有一个“休眠期”。在休眠期内，抵押标的物“不特定”，处于“变动不居”的状态（“浮动”状态）。休眠期内，抵押人在正常经营活动中取得的动产“自动进入”抵押关系，成为抵押财产；休眠期内，抵押人在正常经营活动中转让的动产“自动解除”抵押关系，不再属于抵押财产。
2.动产浮动抵押权的设立（《民法典》第403条）
（1）设立要件
①动产浮动抵押权的设立，须具备两个要件：
（a）抵押合同有效；
（b）（休眠期结束时）抵押人对抵押的动产具有处分权。
②动产浮动抵押权的设立无须公示（釆“意思主义”的物权变动模式）解读。既不需要交付（因为抵押不移转抵押物的占有），也不需要登记。
（2）特征
未登记的动产浮动抵押权不能对抗善意第三人（登人的记属“对抗要件”）
3.动产浮动抵押权休眠期的结束（《民法典》第411条）
《民法典》第411条规定，动产浮动抵押权设立后，出现以下四种情形之一，休眠期结束，动产浮动抵押的抵押财产“确定”（又称“结晶”），抵押权人对“已经确定的抵押财产”享有优先受偿权。这四种情形是：
①债务履行期限届满，债权未实现。
②抵押人被宣告破产或者解散。
③当事人约定的实现抵押权的情形。
④严重影响债权实现的其他情形。
★特别提示：动产浮动抵押与《民法典》第404条：
①休眠期内，动产浮动抵押当然适用《民法典》第404条。原《物权法》第189条第如何二款设有明文。
②休眠期结束后，动产浮动抵押也适用《民法典》第404条。这是《民法典》对《物权法》规定的改变。
九、最高额抵押权（《民法典》第420条至第424条）
1.最高额抵押权的概念
（1）法条
《民法典》第420条第一款规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人对一定期间内将要连续发生的债权提供担保财产的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人有权在最高债权额限度内就该担保财产优先受偿。”
（2）理解
最高额抵押权，指为担保债权人对债务人在未来一定期限内基于基础关系享有的“不特定债权”，而由债务人或第三人以其财产设立，并约定了抵押担保之债权的“最高限额”的 抵押权。
2.最高额抵押权的特别之处
（1）例子
甲公司、乙银行订立合同（A）约定：“甲公司可在2018年1月1日至2018年12月31日期间对乙银行不定期借款。”同日，丙公司、乙银行订立合同（B）约定：“为担保甲公司 基于合同（A）对乙银行负担的借款债务，丙公司以其办公楼为乙银行设立最高额抵押权。”双方办理了抵押登记（按：在下面的叙述中，甲公司、乙银行间的“合同（A）”称为“基础关系”）
（2）特征
最高额抵押权，是一种特殊抵押权，相较于一般抵押权，最高额抵押权有三点特别之处：
①就“担保的债权范围”而言，原则上，最高额抵押权担保的债权范围仅限于“抵押权设立之后，被担保的债权确定之前”基于基础关系所生的债权。
但有例外！《民法典》第420条第二款规定：“最高额抵押权设立前已经存在的债权，经当事人同意，可以转入最高额抵押担保的债权范围。”
②抵押权人行使最高额抵押权时，其对抵押物优先受偿的范围不得超过约定的“最高限额”，超出部分，抵押权人不享有优先受偿权。
根据《担保法解释》第83条的规定，抵押权人实现最高额抵押权时，其对抵押物有权优先受偿的范围，分两种情况：
（a）如果实际发生的债权余额高于最高限额的，以最高限额为限，超过部分不具有优先受偿的效力；
（b）如果实际发生的债权余额低于最高限额的，以实际发生的债权余额为限对抵押物优先受偿。
③最高额抵押权，作为一种“从权利”，具有从属性，但其从属性有特别之处。
3.最高额抵押权之“从属性”的特别之处
（1）例子
甲公司、乙银行订立合同（A）约定：“甲公司可在2018年1月1日至2018年12月31日期间对乙银行不定期借款。”同日，丙公司、乙银行订立合同（B）约定：“为担保甲公司 基于合同（A）对乙银行负担的借款债务，丙公司以其办公楼为乙银行设立最高额抵押权。”双方办理了抵押登记。（按：在下面的叙述中，甲公司、乙银行间的“合同（A）” 称为“基础关系”）
（2）说明
①乙银行享有的最高额抵押权，具有从属于“基础关系”的从属性（成立上的从属性、效力上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性）。因此，在上述例子中：
(a)若甲公司、乙银行间的“基础关系”无效，则基于效力上的从属性，乙银行对丙公司办公楼的最高额抵押权未设立。
(b)若乙银行将其基于“基础关系”享有的债权人地位转让给丁，则基于移转上的从属性，丁在受让债权人地位的同时，取得该最高额抵押权。
②在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之前，乙银行享有的最高额抵押权，“不具有从属于个别债权的从属性”（无从属于个别债权之成立上的从属性、移转上的从属性、消灭上的从属性）。我们透过对上述例子作进一步的假设来说明：
(a)假设2018年1月1日，甲公司尚未向乙银行借款，此时乙银行对甲公司的个别债权尚未成立，但不影响乙银行的最高额抵押权的成立（无从属于个别债权之成立上的从属性）
(b)假设截至2018年3月31日，甲公司共向乙银行借款1000万元，但甲公司于2018年4月1日全部偿还。2018年4月1日，因清偿，乙银行对甲公司的个别债权额为“零”，但乙银行对丙公司办公楼的最高额抵押权并不消灭（无从属于个别债权之消灭上的从属性）。因为，甲公司未来还可能向乙银行借款，新的个别债权还可能发生.
(c)假设截至2018年3月31日，甲公司共向乙银行借款1000万元，2018年4月1日,乙银行将其中的500万元债权转让给丁。此时，丁仅受让了500万元债权，丁未同时受让乙银行享有的最高额抵押权（无从属于个别债权之移转上 的从属性）。对此，《民法典》第421条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额抵押权不得转让，但是当事人另有约定的除外。”
③在基于“基础关系”所生“个别债权”确定之后，乙银行享有的最高额抵押权，不仅具有从属于“基础关系”的从属性，还“具有从属于数额已经确定之个别债权的从属性”。个别债权的“确定”，规定在《民法典》第423条。
4.基于基础关系所生个别债权的确定
根据《民法典》第423条的规定，具有以下情形之一，最高额抵押权所担保的基于基础关系所生的个别债权确定：
①约定的债权确定期间届满。
②没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权。
③新的债权不可能发生。
④抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押。
⑤债务人、抵押人被宣告破产或者解散。
⑥法律规定债权确定的其他情形。
5.《民法典》第422条
（1）法条
《民法典》第422条规定：“最高额抵押担保的债权确定前，抵押权人与抵押人可以通过协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额。但是，变更的内容不得对其他抵押权 人产生不利影响。”
（2）理解
最高额抵押权设立后，基于基础关系所生的个别债权确定之前，抵押人与抵押权人协议变更债权确定的期间、债权范围以及最高债权额等，因该变更对该抵押物上的后顺位抵押权人会产生不利影响，故未经后顺位抵押权人书面同意，对后顺位抵押权人不发生效力。
6.“最高额质权”与“最高额保证”
①《民法典》第439条第一款规定：“出质人与质权人可以协议设立最高额质权。”
《民法典》第439条第二款规定：“最高额质权除适用本节有关规定外，参照适用本编第十七章第二节的有关规定。”
②《民法典》第690条第一款规定：“保证人与债权人可以协商订立最高额保证的合同，约定在最高债权额限度内就一定期间连续发生的债权提供保证。”
《民法典》第690条第二款规定：“最高额保证除适用本章规定外，参照适用本法第二编最高额抵押权的有关规定。”
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