【案件概况】

2007年，某县人民政府将海营贯通工程列入该县重点工程项目，决定对海营路实施贯通与局部改造，统筹规划同步建设。

2007年10月27日，该县海营路贯通工程建设指挥部制订了《县海营路拆迁安置补偿方案》。

2008年2月12日，该县人民政府作出光政土（2008）7号决定，收回涉案工程项目范围内的国有土地使用权。

2008年2月18日，该县人民政府作出光政土（2008）8号批复，张某等四人所用土地均位于其范围内。张某等四人对批复不服，向法院提起行政诉讼，请求撤销该批复。

一审法院判决维持人民政府作出的批复。张某等四人不服，上诉！二审法院认为政府在张某等四人土地房产未经拆迁安置补偿的情况下，就作出批复，同意国土资源局拟定的，将涉案土地以毛地进行公开出让的方案，违反国务院办公厅国办发（2004）46号《关于控制城镇房屋拆迁规模严格拆迁前管理的通知》。

二审法院认为，如判决撤销批复，将会给社会公共利益造成重大损害，遂判决确认批复涉及张某等四人合法权益的部分违法。

随后，该县人民政府申请再审，认为国办发（2004）46号通知，不属于法律、行政法规、地方性法规和规章范畴，不应作为审理行政案件的依据。其认为二审法院适用法律法规错误，请求撤销二审判决，维持一审判决。----（2016）最高法行申135号行政裁定书。

【法律分析】

国办发文件从性质上来看，属于行政规范性文件。“合法有效的规范性文件，不仅可以作为行政主体实施具体行政行为的依据，而且还将得到司法的尊重，即在司法裁判中予以引用”。

对规范性文件合法效力的判断，是基于法律适用的判断。根据《适用法律座谈会纪要》，行政规范性文件不是正式的法律渊源，不具有法律规范的拘束力。

《行政诉讼法》第六十三条规定，人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的自治条例和单行条例为依据。

人民法院审理行政案件，参照规章。

基于举重以明轻的解释方法，由于规范性文件的效力低于规章，由此判断规范性文件是否合法，是否可以在个案中予以使用，须借由规范性文件一并审查制度进行判断。

《行政诉讼法》第五十三条第一款规定：公民、法人或其他组织认为行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。

《行政诉讼法》第六十四条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第五十三条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。

由此，法院可以基于公民的一并审查请求，对行政行为所依据的规范性文件进行合法性审查。行政规范性文件并不具有天然的拘束力，法院可以通过行政审判的法律适用以及规范性文件一并审查制度，对行政规范性文件的合法性进行判断。

如从是否符合公共政策的角度进行合理性考量，国办发的合理性即得到认可。该通知正是国务院为了进一步规范拆迁管理秩序，切实保障人民群众合法权益而制定下发的。

如从是否符合上位法规则的角度进行合法性审查，则国办发（2004）46号不与上位法《城市房屋拆迁管理条例》相抵触。

国办发有关严格拆迁许可证的发放，是对违反城市规划及控制性的详细规划。

若没有拆迁计划、建设项目、批准文件、建设用地规划许可证、国有土地使用权批准文件，以及拆迁补偿资金、拆迁安置方案等不落实的项目，不得发放拆迁许可证。

同时，严禁未经拆迁安置，收回原土地使用权之规定，是具体落实《城市房屋拆迁管理条例》的规定。