担保法解释109(担保法解释第42条对应民法典)

写在前面: 在解读《民法典》担保篇的相关规定时, 最高人民法院的刘贵祥专委一针见血的指出, “与《担保法》相比, 民法典在立法倾向上已发生了变化, 即已经由注重对债权人的保护向平衡债权人和担保人的利益转变, 因此在无法作出有说服力的合同解释的情况下, 应向责任较轻的方向进行推定。”理解了这一立法倾向层面的重大变化, 自然就可以理解《民法典》、《担保制度司法解释》等一系列重大的转变背后的逻辑了。

公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

a. 为公司股东或者实际控制人提供关联担保的《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表, 则合同无效, 因此债权人必须证明其在订立担保合同时对股东(大)会决议进行了审查;

b. 公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保, 此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会, 只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查, 同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意, 则担保合同有效。

c. 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查, 只要求尽到必要的注意义务即可, 公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

本条进一步缩小了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条规定的无须决议情形:

a. 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构; 本条基本不变

b. 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保; 从直接或间接控制将范围进一步缩小为全资子公司

c. 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系; 直接删除本条情形

d. 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。增加了“对担保事项有表决权”的限制条件, 避免大股东单方在担保合同上签字盖章而损害小股东利益的情形。

值得研究的是, 实践中不少公司已经把非关联担保的对外担保事项授权给董事会进行, 在该等情况下, 如果已经取得三分之二的股东同意但是未能取得章程要求的董事同意的情况下, 如何认定相关担保的效力仍然存疑。

并且本条进一步明确, 第二和第三项例外情形不适用于上市公司,也就是说除非这家上市公司是金融机构开立保函或者担保公司提供担保的情况, 否则都需要审阅决议。

法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十三条:【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

本条在《九民纪要》规定后就曾经一度引发争议, 但是正如北京高院在(2017)京民初86号案件中论述的,“如果不对公司债务加入进行规制, 则无疑是放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第16条的规定,使该条形同虚设”。实际上如果理解了最高院关于公司法限制公司对外担保的根本原因在于限制公司公章持有者的权限这个观点, 就不难理解为什么要把债务加入也参照适用担保法了。

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一、关于一般规定

解读

第一条 因抵押、质押、留置、保证等担保发生的纠纷，适用本解释。所有权保留买卖、融资租赁、保理等涉及担保功能发生的纠纷，适用本解释的有关规定。

典型担保、非典型担保, 只要具有担保功能均适用本解释。

这里需要注意的是, 非典型担保(往往由多个合同组成)中有些合同本身并非担保合同, 对于这部分合同的履行产生的争议, 一般不适用本解释。只有当涉及担保功能发生纠纷时, 才适用本解释。

第二条 当事人在担保合同中约定担保合同的效力独立于主合同，或者约定担保人对主合同无效的法律后果承担担保责任，该有关担保独立性的约定无效。主合同有效的，有关担保独立性的约定无效不影响担保合同的效力；主合同无效的，人民法院应当认定担保合同无效，但是法律另有规定的除外。

因金融机构开立的独立保函发生的纠纷，适用《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》。

担保从属性为原则, “法律另有规定”的独立担保为辅, 这里的独立担保主要指的就是金融机构开立的独立保函, 而具体哪些情况可以开具独立保函由《最高人民法院关于审理独立保函纠纷案件若干问题的规定》规定。

除了独立保函之外, 根据《民法典》第一百四十六条的规定, 当事人通谋虚伪导致主合同无效的, 仍需要根据当事人真实的意思表示在当事人之间成立其他法律关系。考虑到实践中名为融资租赁/股权转让实为借款的情形仍然大量存在, 在该等情况下, 为上述通谋虚伪订立的合同的担保的效力是否当然无效, 是否属于“法律另有规定”的情形, 有待司法实践进一步明确。

第三条 当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持。

担保人承担的责任超出债务人应当承担的责任范围，担保人向债务人追偿，债务人主张仅在其应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持；担保人请求债权人返还超出部分的，人民法院依法予以支持。

担保具有从属性, 担保人的责任不超出债务人的责任范围, 反之如果担保人自愿承担了超出的部分, 超出的部分也不能向债务人追偿, 只能请求债权人返还了。

第四条 有下列情形之一，当事人将担保物权登记在他人名下，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人或者其受托人主张就该财产优先受偿的，人民法院依法予以支持：

（一）为债券持有人提供的担保物权登记在债券受托管理人名下;

（二）为委托贷款人提供的担保物权登记在受托人名下；

（三）担保人知道债权人与他人之间存在委托关系的其他情形。

担保物权登记在他人名下的情形, 最常见的为本条第一款和第二款所规定的债券和委托贷款中, 鉴于本条第三款为兜底性质的条款, 可以将第一项和第二项理解为推定担保人知道债权人与他人存在受托关系的情形。

值得特别注意的是本条第(三)款, 《民法典》第九百二十五条 受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人；但是，有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。上述委托合同介入权在担保领域典型的应用, 即为担保人知道债权人委托他人处理债权事务, 并将担保物权登记在他人名下的情况。除担保法司法解释规定的上述情况外, 比较常见的情况还包括在银团贷款业务中, 牵头行受托持有担保物权的情况。

需要强调的是, 本条第(三)款似乎表现出最高院倾向于认定债券持有人和债券受托管理人构成委托关系。但是证券法学界和此前司法实践倾向于认为, 受托管理人和债券持有人之间构成信托关系; 此外委托贷款普遍通过信托公司设立信托计划发放, 信托公司与其委托人之间亦当然构成信托关系。我们理解对于上述情况下的委托人与受托人之间究竟构成何种法律关系, 还是应当优先参考证券法、信托法等特别法。

第五条 机关法人提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

居民委员会、村民委员会提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是依法代行村集体经济组织职能的村民委员会，依照村民委员会组织法规定的讨论决定程序对外提供担保的除外。

《民法典》第六百八十三条 机关法人不得为保证人，但是经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。

以公益为目的的非营利法人、非法人组织不得为保证人。

《民法典》第三百九十九条 下列财产不得抵押：

（一）土地所有权；

（二）宅基地、自留地、自留山等集体所有土地的使用权，但是法律规定可以抵押的除外；

（三）学校、幼儿园、医疗机构等为公益目的成立的非营利法人的教育设施、医疗卫生设施和其他公益设施；

（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；

（五）依法被查封、扣押、监管的财产；

（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

第六条 以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保的，人民法院应当认定担保合同无效，但是有下列情形之一的除外：

（一）在购入或者以融资租赁方式承租教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施时，出卖人、出租人为担保价款或者租金实现而在该公益设施上保留所有权；

（二）以教育设施、医疗卫生设施、养老服务设施和其他公益设施以外的不动产、动产或者财产权利设立担保物权。

登记为营利法人的学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等提供担保，当事人以其不具有担保资格为由主张担保合同无效的，人民法院不予支持。

第七条 公司的法定代表人违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定，超越权限代表公司与相对人订立担保合同，人民法院应当依照民法典第六十一条和第五百零四条等规定处理：

（一）相对人善意的，担保合同对公司发生效力；相对人请求公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

（二）相对人非善意的，担保合同对公司不发生效力；相对人请求公司承担赔偿责任的，参照适用本解释第十七条的有关规定。

法定代表人超越权限提供担保造成公司损失，公司请求法定代表人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

第一款所称善意，是指相对人在订立担保合同时不知道且不应当知道法定代表人超越权限。相对人有证据证明已对公司决议进行了合理审查，人民法院应当认定其构成善意，但是公司有证据证明相对人知道或者应当知道决议系伪造、变造的除外。

本解释第七条把此前针对这一问题长期使用的“担保合同无效”改成“担保合同不发生效力”, 相比于《九民纪要》更加进步。此外, 在相对人非善意的情况下, 参照本解释第十七条, 如果公司没有过错, 是有可能免除全部赔偿责任的,即便有过错,也最多承担二分之一, 体现了对作为担保人的公司的保护。

本条应当结合《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十八条进一步理解“善意”的认定标准:

a. 为公司股东或者实际控制人提供关联担保的《公司法》第16条明确规定必须由股东（大）会决议，未经股东（大）会决议，构成越权代表, 则合同无效, 因此债权人必须证明其在订立担保合同时对股东(大)会决议进行了审查;

b. 公司为公司股东或者实际控制人以外的人提供非关联担保, 此时由公司章程规定是由董事会决议还是股东（大）会决议。无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东（大）会, 只要债权人能够证明其在订立担保合同时对董事会决议或者股东（大）会决议进行了审查,同意决议的人数及签字人员符合公司章程的规定，就应当认定其构成善意, 则担保合同有效。

c. 债权人对公司机关决议内容的审查一般限于形式审查, 只要求尽到必要的注意义务即可, 公司以机关决议系法定代表人伪造或者变造、决议程序违法、签章（名）不实、担保金额超过法定限额等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持。但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。

第八条有下列情形之一，公司以其未依照公司法关于公司对外担保的规定作出决议为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持：

（一）金融机构开立保函或者担保公司提供担保；

（二）公司为其全资子公司开展经营活动提供担保；

（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。

上市公司对外提供担保，不适用前款第二项、第三项的规定。

本条进一步缩小了《全国法院民商事审判工作会议纪要》第十九条规定的无须决议情形:

a. 公司是以为他人提供担保为主营业务的担保公司，或者是开展保函业务的银行或者非银行金融机构; 本条基本不变

b. 公司为其直接或者间接控制的公司开展经营活动向债权人提供担保; 从直接或间接控制将范围进一步缩小为全资子公司

c. 公司与主债务人之间存在相互担保等商业合作关系; 直接删除本条情形

d. 担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上有表决权的股东签字同意。增加了“对担保事项有表决权”的限制条件, 避免大股东单方在担保合同上签字盖章而损害小股东利益的情形。

值得研究的是, 实践中不少公司已经把非关联担保的对外担保事项授权给董事会进行, 在该等情况下, 如果已经取得三分之二的股东同意但是未能取得章程要求的董事同意的情况下, 如何认定相关担保的效力仍然存疑。

并且本条进一步明确, 第二和第三项例外情形不适用于上市公司, 也就是说除非这家上市公司是金融机构开立保函或者担保公司提供担保的情况, 否则都需要审阅决议。

第九条 相对人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，相对人主张担保合同对上市公司发生效力，并由上市公司承担担保责任的，人民法院应予支持。

相对人未根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，与上市公司订立担保合同，上市公司主张担保合同对其不发生效力，且不承担担保责任或者赔偿责任的，人民法院应予支持。

相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同，或者相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所交易的公司订立的担保合同，适用前两款规定。

本条是对于《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条规定的细化, 简单来说就是与上市公司签订担保合同, 需要看上市公司的公告, 如果没有董事会或股东大会决议的公告, 则对上市公司不发生效力。上市公司作为一种特殊的公司类型, 具有公众性, 对相对人的善意标准要求更高。考虑到上市公司公告具备“推定信赖”效力的观点一直得到司法裁判的认可, 本条的前半部分规则并不意外。但是反之对于未公告的事项, 本条创制了限制未公告事项对上市公司发生效力的规则。考虑到我国上市公司违规对外担保情形仍然高发, 本条规则在制定时亦有针对资本市场进行针对性整顿的司法政策考虑。与上市公司控股子公司、与新三板等其他非上市公众公司订立担保合同, 适用上市公司对外担保效力的规则。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十二条: 【上市公司为他人提供担保】债权人根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息订立的担保合同，人民法院应当认定有效。

第十条 一人有限责任公司为其股东提供担保，公司以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。公司因承担担保责任导致无法清偿其他债务，提供担保时的股东不能证明公司财产独立于自己的财产，其他债权人请求该股东承担连带责任的，人民法院应予支持。

一人公司为股东提供担保, 推定股东同意。

根据《公司法》第六十三条规定, 一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的, 本条也反映了《公司法》的上述规定, 当然考虑到一人公司系为股东作担保, 因此即便不考虑财产独立性的问题, 债权人也可直接考虑向股东(即债务人)主张责任。

第十一条 公司的分支机构未经公司股东（大）会或者董事会决议以自己的名义对外提供担保，相对人请求公司或者其分支机构承担担保责任的，人民法院不予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经公司决议程序的除外。

金融机构的分支机构在其营业执照记载的经营范围内开立保函，或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函，金融机构或者其分支机构以违反公司法关于公司对外担保决议程序的规定为由主张不承担担保责任的，人民法院不予支持。金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保，金融机构或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经金融机构授权的除外。

担保公司的分支机构未经担保公司授权对外提供担保，担保公司或者其分支机构主张不承担担保责任的，人民法院应予支持，但是相对人不知道且不应当知道分支机构对外提供担保未经担保公司授权的除外。

公司的分支机构对外提供担保，相对人非善意，请求公司承担赔偿责任的，参照本解释第十七条的有关规定处理。

需结合本司法解释第八条对分支机构对外担保责任进行理解, 具体包括:

a. 对于普通的公司分支机构, 对外担保效力认定与本司法解释第七条相同;

b. 对于金融机构分支机构其营业执照记载的经营范围内开立保函或者经有权从事担保业务的上级机构授权开立保函， 按照本司法解释第八条处理; 金融机构的分支机构未经金融机构授权提供保函之外的担保, 如果相对人不知道且不应当知道未经授权, 则金融机构或其分支机构需要承担担保责任;

c. 担保公司分支机构未经公司授权对外担保, 如果相对人不知道且不应当知道未经授权, 则担保公司或其分支机构需要承担担保责任。

由于金融机构开立保函或者担保公司提供担保可以未经公司决议, 因此其分支机构开立的保函或者提供担保是否有效主要取决于是否取得授权, 而相对人的善意标准也变为“不知道或不应当知道”未授权。

第十二条 法定代表人依照民法典第五百五十二条的规定以公司名义加入债务的，人民法院在认定该行为的效力时，可以参照本解释关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第二十三条:【债务加入准用担保规则】法定代表人以公司名义与债务人约定加入债务并通知债权人或者向债权人表示愿意加入债务，该约定的效力问题，参照本纪要关于公司为他人提供担保的有关规则处理。

本条在《九民纪要》规定后就曾经一度引发争议, 但是正如北京高院在(2017)京民初86号案件中论述的,“如果不对公司债务加入进行规制, 则无疑是放纵当事人通过债务加入的形式规避《公司法》第16条的规定,使该条形同虚设”。实际上如果理解了最高院关于公司法限制公司对外担保的根本原因在于限制公司公章持有者的权限这个观点, 就不难理解为什么要把债务加入也参照适用担保法了。

第十三条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间约定相互追偿及分担份额，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照约定分担份额的，人民法院应予支持；担保人之间约定承担连带共同担保，或者约定相互追偿但是未约定分担份额的，各担保人按照比例分担向债务人不能追偿的部分。

同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人之间未对相互追偿作出约定且未约定承担连带共同担保，但是各担保人在同一份合同书上签字、盖章或者按指印，承担了担保责任的担保人请求其他担保人按照比例分担向债务人不能追偿部分的，人民法院应予支持。

除前两款规定的情形外，承担了担保责任的担保人请求其他担保人分担向债务人不能追偿部分的，人民法院不予支持。

这两条应对比《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第二十条进行理解, 本条明确担保人之间的相互追偿需要建立在担保人之间明确约定连带共同担保的前提上(在同一份合同书上签字、盖章或按手印也可以理解为该等情况),否则担保人之间在承担担保责任后无法相互追偿。在各担保人之间已经明确约定承担连带共同担保的情况下, 有约定分担份额的按约定, 未约定的按比例分担。担保人之间是否有追偿权的问题, 实务界和理论界均长期争论不休。《民法典》第七百条规定了保证人在清偿债务之后,“享有债权人对债务人的权利”, 这里的债务人是否包括保证人？现在看来本司法解释倾向于认为没有。担保人受让债权的行为视为承担担保责任的行为, 那么担保人就没有成为债权人, 则仍然应当按照本司法解释第十三条的规定向其他担保人进行份额追偿。

第十四条同样面临和《民法典》第七百条存在内部张力的问题, 并且直接限制了担保人通过受让债权的形式成为债权人, 从而和本解释第十三条统一起来。这样做的好处是避免关联方(原征求意见稿列出了控股股东、实控人、近亲属等情况)通过低价受让债权后成为债权人,损害其他保证人的利益, 体现了对保证人的保护。但是实践中本条规定能否有效运行,仍存在不确定性。例如债券的担保人受让标的债券的,则作为债券持有人的担保人就不能向其他债券持有人一样主张其他债券担保人的担保责任？这就与债券持有人同债同权的原则存在矛盾。担保篇司法解释在担保人共同追偿问题上作出的重大突破能否起到好的效果, 还有待实践检验。

第十四条 同一债务有两个以上第三人提供担保，担保人受让债权的，人民法院应当认定该行为系承担担保责任。受让债权的担保人作为债权人请求其他担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；该担保人请求其他担保人分担相应份额的，依照本解释第十三条的规定处理。

第十五条 最高额担保中的最高债权额，是指包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用、实现债权或者实现担保物权的费用等在内的全部债权，但是当事人另有约定的除外。

登记的最高债权额与当事人约定的最高债权额不一致的，人民法院应当依据登记的最高债权额确定债权人优先受偿的范围。

明确最高额担保中最高债权金额的具体明细, 最高额债权金额以登记为准。

需要注意的是, 实践中担保篇司法解释的规定和不动产登记的实践衔接仍然存在完善空间, 根据目前全国通行的国土资源部印发的《<不动产登记簿>的式样、使用和填写说明》的规定, 对于最高额担保, 仅填写“被担保主债权”金额, 对于利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产的费用均没有办法被登记到不动产登记簿之中。在该等情况下, 第十五条的上下两款仍有内部矛盾需要调和。笔者倾向于认为, 除非不动产登记簿填写规则进行修改, 否则目前只能解决当事人对于主债权的最高债权额存在争议的情形。

第十六条 主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，债权人请求旧贷的担保人承担担保责任的，人民法院不予支持；债权人请求新贷的担保人承担担保责任的，按照下列情形处理：

（一）新贷与旧贷的担保人相同的，人民法院应予支持；

（二）新贷与旧贷的担保人不同，或者旧贷无担保新贷有担保的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明新贷的担保人提供担保时对以新贷偿还旧贷的事实知道或者应当知道的除外。

主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，旧贷的物的担保人在登记尚未注销的情形下同意继续为新贷提供担保，在订立新的贷款合同前又以该担保财产为其他债权人设立担保物权，其他债权人主张其担保物权顺位优先于新贷债权人的，人民法院不予支持。

解决“借新还旧”过程中常见的问题, 即:

a. 新旧担保人相同的, 担保仍然有效, 可以向担保人主张责任; 并且, 只要担保登记仍在存续过程中, 以借新还旧来进行续贷, 不需要重新办理登记, 不必再担心其他债权人主张担保物权顺位优先于新贷债权人, 更不必担心在办理新贷登记过程中资产被查封、冻结和扣押。

b. 新旧担保人不同的, 或旧贷没有担保的, 除非新贷贷款人明确知道或应当知道借新还旧的, 否则不能向新贷担保人主张责任;

c. 借新还旧不能向旧贷担保人主张担保责任, 因为旧贷已经清偿, 债权已经消灭。

当然, 本条中的“贷”是否仅包括银行贷款、信托贷款等狭义的“贷款”, 还是可以包括广义的融资行为所产生的债权有待后续司法实践确定。

第十七条 主合同有效而第三人提供的担保合同无效，人民法院应当区分不同情形确定担保人的赔偿责任：

（一）债权人与担保人均有过错的，担保人承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的二分之一；

（二）担保人有过错而债权人无过错的，担保人对债务人不能清偿的部分承担赔偿责任；

（三）债权人有过错而担保人无过错的，担保人不承担赔偿责任。

主合同无效导致第三人提供的担保合同无效，担保人无过错的，不承担赔偿责任；担保人有过错的，其承担的赔偿责任不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

本条需结合《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条和第八条来进行理解, 旧司法解释规定债权人无过错的, 担保人与债务人对主合同债权人的经济损失, 承担连带赔偿责任; 但新司法解释规定债权人无过错的, 担保人对债务人不能清偿部分承担赔偿责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第七条

主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八条

主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。

第十八条 承担了担保责任或者赔偿责任的担保人，在其承担责任的范围内向债务人追偿的，人民法院应予支持。

同一债权既有债务人自己提供的物的担保，又有第三人提供的担保，承担了担保责任或者赔偿责任的第三人，主张行使债权人对债务人享有的担保物权的，人民法院应予支持。

将《民法典》第七百条的追偿从“保证”扩大至“担保”。并且考虑到同一债务存在多个担保的情况下, 除另有约定外, 债务人自己提供的物保应当先于第三人提供的担保, 因此本条赋予第三人在承担担保责任后向债务人主张上述物保的权利。

《民法典》第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

第十九条 担保合同无效，承担了赔偿责任的担保人按照反担保合同的约定，在其承担赔偿责任的范围内请求反担保人承担担保责任的，人民法院应予支持。

反担保合同无效的，依照本解释第十七条的有关规定处理。当事人仅以担保合同无效为由主张反担保合同无效的，人民法院不予支持。

明确反担保的责任范围应在担保人承担赔偿责任的范围内,及反担保合同无效的后果。

第二十条 人民法院在审理第三人提供的物的担保纠纷案件时，可以适用民法典第六百九十五条第一款、第六百九十六条第一款、第六百九十七条第二款、第六百九十九条、第七百条、第七百零一条、第七百零二条等关于保证合同的规定。

第六百九十五条第一款 债权人和债务人未经保证人书面同意，协商变更主债权债务合同内容，减轻债务的，保证人仍对变更后的债务承担保证责任；加重债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。

第六百九十六条第一款 债权人转让全部或者部分债权，未通知保证人的，该转让对保证人不发生效力。

第六百九十七条第二款 第三人加入债务的，保证人的保证责任不受影响。

第七百条 保证人承担保证责任后，除当事人另有约定外，有权在其承担保证责任的范围内向债务人追偿，享有债权人对债务人的权利，但是不得损害债权人的利益。

第七百零一条 保证人可以主张债务人对债权人的抗辩。债务人放弃抗辩的，保证人仍有权向债权人主张抗辩。

第七百零二条 债务人对债权人享有抵销权或者撤销权的，保证人可以在相应范围内拒绝承担保证责任。

除了上述规定之外, 应当注意到本解释第十三、十四条规定的共同保证的保证人之间可以相互追偿的情况应当也适用于既有人保也有第三人提供物保的混合担保情况。例如在同一个合同上, 既约定了保证, 又约定了第三人提供的抵押、质押的, 只要各担保人在同一合同书上签字、盖章或按手印的, 各担保人可以相互追偿。

第二十一条 主合同或者担保合同约定了仲裁条款的，人民法院对约定仲裁条款的合同当事人之间的纠纷无管辖权。

债权人一并起诉债务人和担保人的，应当根据主合同确定管辖法院。

债权人依法可以单独起诉担保人且仅起诉担保人的，应当根据担保合同确定管辖法院。

从随主走, 但仲裁是例外。但如果与连带保证人单独约定仲裁, 那么主债务和担保合同的纠纷就将分在诉讼和仲裁中进行。

第二十二条 人民法院受理债务人破产案件后，债权人请求担保人承担担保责任，担保人主张担保债务自人民法院受理破产申请之日起停止计息的，人民法院对担保人的主张应予支持。

债务人破产, 债权人仍然可以要求担保人承担责任, 但担保人的责任不应当超过主债务人的责任, 因此也应当自人民法院受理破产申请之日起停止计息。此外, 参照此前司法实践经验, 按天计算的违约金也要停止计算。

第二十三条 人民法院受理债务人破产案件，债权人在破产程序中申报债权后又向人民法院提起诉讼，请求担保人承担担保责任的，人民法院依法予以支持。

担保人清偿债权人的全部债权后，可以代替债权人在破产程序中受偿；在债权人的债权未获全部清偿前，担保人不得代替债权人在破产程序中受偿，但是有权就债权人通过破产分配和实现担保债权等方式获得清偿总额中超出债权的部分，在其承担担保责任的范围内请求债权人返还。

债权人在债务人破产程序中未获全部清偿，请求担保人继续承担担保责任的，人民法院应予支持；担保人承担担保责任后，向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿的，人民法院不予支持。

债务人破产后, 债权人仍然可以向担保人主张担保责任。

担保人代为清偿后可以代替债权人参加破产程序, 如债权人因担保人承担责任和破产程序清偿获得了超出其总债权金额的救济, 超出部分担保人可以要求债权人返还, 该等安排可以理解为担保人向债务人的追偿权在破产程序中适用;

如债权人未在破产程序中获得全部清偿, 请求担保人继续承担保责任的, 担保人承担担保责任, 无法向和解协议或者重整计划执行完毕后的债务人追偿, 其实该等安排就变相要求担保人如果要履行担保责任就要趁早, 否则就有可能丧失向债务人追偿的可能。

第二十四条 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知担保人，致使担保人不能预先行使追偿权的，担保人就该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除担保责任，但是担保人因自身过错未行使追偿权的除外。

参考《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第十五条和第四十六条理解。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十五条: 债权人知道或者应当知道债务人破产，既未申报债权也未通知保证人，致使保证人不能预先行使追偿权的，保证人在该债权在破产程序中可能受偿的范围内免除保证责任。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十六条: 人民法院受理债务人破产案件后，债权人未申报债权的，各连带共同保证的保证人应当作为一个主体申报债权，预先行使追偿权。

二、关于保证合同

第二十五条 当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不能履行债务或者无力偿还债务时才承担保证责任等类似内容，具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为一般保证。

当事人在保证合同中约定了保证人在债务人不履行债务或者未偿还债务时即承担保证责任、无条件承担保证责任等类似内容，不具有债务人应当先承担责任的意思表示的，人民法院应当将其认定为连带责任保证。

“不能履行债务或无力偿还债务”是一般保证, 结合《民法典》第六百八十七条理解, 一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁, 并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任, 即“不能履行债务”是需要司法程序进行检验的。

“不履行债务或者未偿还债务”是连带保证, 即只要债务违约就可以主张保证责任, 那么无需通过司法程序检验债务人的履行能力, 债权人可以直接向连带保证人主张责任。

第二十六条 一般保证中，债权人以债务人为被告提起诉讼的，人民法院应予受理。债权人未就主合同纠纷提起诉讼或者申请仲裁，仅起诉一般保证人的，人民法院应当驳回起诉。

一般保证中，债权人一并起诉债务人和保证人的，人民法院可以受理，但是在作出判决时，除有民法典第六百八十七条第二款但书规定的情形外，应当在判决书主文中明确，保证人仅对债务人财产依法强制执行后仍不能履行的部分承担保证责任。

债权人未对债务人的财产申请保全，或者保全的债务人的财产足以清偿债务，债权人申请对一般保证人的财产进行保全的，人民法院不予准许。

对于《民法典》第六百八十七条的补充, 虽然“不能履行债务”需要经过司法程序检验, 但为避免多个司法程序给债权人造成的不便, 债权人仍然可以在一个程序中起诉债务人和一般保证人, 只是一般保证人的责任范围实际需要在强制执行程序后才能最终确定。

如对债务人的财产保全已经足以清偿债务, 那么就不能再对一般保证人的财产进行保全, 看似符合一般保证的逻辑, 但就司法实践而言“足以清偿债务”的判断存在很大的不确定性, 特别是如果按照司法实践中非上市公司股权1元/股的认定标准已经保全了债务人持有的股权的, 那么想要对一般保证人的财产采取保全措施, 实际上是很困难的。

第二十七条 一般保证的债权人取得对债务人赋予强制执行效力的公证债权文书后，在保证期间内向人民法院申请强制执行，保证人以债权人未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任的，人民法院不予支持。

本条与第二十六条相同, 一般保证人的责任范围既然可以在强制执行中进行确定, 那么对于直接进入强制执行程序的赋予强制执行效力的公证债权文书的情况, 一般保证人自然无法以未在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁为由主张不承担保证责任。

第二十八条 一般保证中，债权人依据生效法律文书对债务人的财产依法申请强制执行，保证债务诉讼时效的起算时间按照下列规则确定：

（一）人民法院作出终结本次执行程序裁定，或者依照民事诉讼法第二百五十七条第三项、第五项的规定作出终结执行裁定的，自裁定送达债权人之日起开始计算；

（二）人民法院自收到申请执行书之日起一年内未作出前项裁定的，自人民法院收到申请执行书满一年之日起开始计算，但是保证人有证据证明债务人仍有财产可供执行的除外。

一般保证的债权人在保证期间届满前对债务人提起诉讼或者申请仲裁，债权人举证证明存在民法典第六百八十七条第二款但书规定情形的，保证债务的诉讼时效自债权人知道或者应当知道该情形之日起开始计算。

一般保证责任的诉讼时效起算时间计算方式, 实质为知道或应当知道债务人不能履行债务时起算, 但考虑到“不能履行债务”需要经过司法程序的检验, 因此本条根据强制执行程序中的两种情况进行了分别的规定。

当然, 如果进一步考虑到本司法解释第二十六条的情况, 实际上债权人仍然可以同时起诉债权人和一般保证人, 那么也就不需要担心第二十八条第一款规定的诉讼时效问题, 只需要担心第二十八条第二款所规定的知道或应当知道债务人无法履行债务的情形。

第二十九条 同一债务有两个以上保证人，债权人以其已经在保证期间内依法向部分保证人行使权利为由，主张已经在保证期间内向其他保证人行使权利的，人民法院不予支持。

同一债务有两个以上保证人，保证人之间相互有追偿权，债权人未在保证期间内依法向部分保证人行使权利，导致其他保证人在承担保证责任后丧失追偿权，其他保证人主张在其不能追偿的范围内免除保证责任的，人民法院应予支持。

对于同一债务存在多个保证人的情况, 要主张就得向全部主张保证人主张, 不因为向某个保证人主张就视为向所有保证人进行了主张; 需要特别注意的是, 本条规定也适用于连带保证的情况，和大家的一般观念存在差别。因为根据时效中断的一般原理, 债权人向连带债务人之中的一人主张权利的, 中断所有债务人的时效, 特别是在一些法定侵权诉讼中尤其常见。可以理解为本解释对于向连带保证人主张权利的时效进行了特别规定。

如未在保证期间内向全部保证人主张, 导致被主张的保证人丧失对其他保证人的追偿权(这里的“丧失”的前提是有追偿权, 参见本解释第十三条、十四条的规定), 那么被主张的保证人可以主张在其不能追偿的范围内免除保证责任。

第三十条 最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等有约定的，按照其约定。

最高额保证合同对保证期间的计算方式、起算时间等没有约定或者约定不明，被担保债权的履行期限均已届满的，保证期间自债权确定之日起开始计算；被担保债权的履行期限尚未届满的，保证期间自最后到期债权的履行期限届满之日起开始计算。

前款所称债权确定之日，依照民法典第四百二十三条的规定认定。

《民法典》第四百二十三条 有下列情形之一的，抵押权人的债权确定：

（一）约定的债权确定期间届满；

（二）没有约定债权确定期间或者约定不明确，抵押权人或者抵押人自最高额抵押权设立之日起满二年后请求确定债权；

（三）新的债权不可能发生；

（四）抵押权人知道或者应当知道抵押财产被查封、扣押；（五）债务人、抵押人被宣告破产或者解散；

（六）法律规定债权确定的其他情形。

第三十一条 一般保证的债权人在保证期间内对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，债权人在保证期间届满前未再行提起诉讼或者申请仲裁，保证人主张不再承担保证责任的，人民法院应予支持。

连带责任保证的债权人在保证期间内对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请，起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的，人民法院应当认定债权人已经在保证期间内向保证人行使了权利。

一般保证的债权人对债务人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请的视为未在保证期间内主张保证责任, 必须重新再主张一次;

连带保证的债权人对保证人提起诉讼或者申请仲裁后，又撤回起诉或者仲裁申请, 起诉状副本或者仲裁申请书副本已经送达保证人的, 视为已经主张过权利, 无须再重新主张一次。

第三十二条 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。

注意对《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》

第三十二条的修改, 从两年修改为六个月。当时立法时对于保证期间/诉讼时效的区别的认识还不全面，致使担保法司法解释参照了当时《民法通则》的两年诉讼时效来确定保证期间, 带来了大量的实践问题, 本次得以拨乱反正。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第三十二条: 保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。 保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

第三十三条 保证合同无效，债权人未在约定或者法定的保证期间内依法行使权利，保证人主张不承担赔偿责任的，人民法院应予支持。

本条需结合本司法解释第十七条一并理解, 即便担保人对保证合同无效存在过错, 保证人仍然可以主张其应有的保证期间抗辩。

第三十四条 人民法院在审理保证合同纠纷案件时，应当将保证期间是否届满、债权人是否在保证期间内依法行使权利等事实作为案件基本事实予以查明。

债权人在保证期间内未依法行使权利的，保证责任消灭。保证责任消灭后，债权人书面通知保证人要求承担保证责任，保证人在通知书上签字、盖章或者按指印，债权人请求保证人继续承担保证责任的，人民法院不予支持，但是债权人有证据证明成立了新的保证合同的除外。

保证责任消灭后, 重新通知一次无法补救, 需要重新订立保证合同。这里也再次提醒, 保证期间和诉讼时效不是一个概念, 保证期间经过的, 权利消灭。

第三十五条 保证人知道或者应当知道主债权诉讼时效期间届满仍然提供保证或者承担保证责任，又以诉讼时效期间届满为由拒绝承担保证责任或者请求返还财产的，人民法院不予支持；保证人承担保证责任后向债务人追偿的，人民法院不予支持，但是债务人放弃诉讼时效抗辩的除外。

知道或应当知道主债权超过诉讼时效后, 保证人无法再提诉讼时效抗辩, 承担保证责任后也无法债务人追偿, 除非债务人放弃诉讼时效抗辩。

第三十六条 第三人向债权人提供差额补足、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，具有提供担保的意思表示，债权人请求第三人承担保证责任的，人民法院应当依照保证的有关规定处理。

第三人向债权人提供的承诺文件，具有加入债务或者与债务人共同承担债务等意思表示的，人民法院应当认定为民法典第五百五十二条规定的债务加入。

前两款中第三人提供的承诺文件难以确定是保证还是债务加入的，人民法院应当将其认定为保证。

第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任。

难以确定是保证还是债务加入的, 视为保证。

差额补足流动和流动性支持相关的部分与《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十一条的规定基本一致。这里需要强调的是, 和征求意见稿相比, 正式版本删除了“但是不适用保证期间的规定”的但书, 这意味着最高院倾向于认为差额补足和流动性支持也要适用保证期间, 在第三十四条规定了法院需要主动查明保证期间是否经过的前提下, 差额补足和流动性支持的接收方有必要明确约定“保证期间”。

《全国法院民商事审判工作会议纪要》第九十一条: 【增信文件的性质】信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任。

三、关于担保物权

第三十七条 当事人以所有权、使用权不明或者有争议的财产抵押，经审查构成无权处分的，人民法院应当依照民法典第三百一十一条的规定处理。

当事人以依法被查封或者扣押的财产抵押，抵押权人请求行使抵押权，经审查查封或者扣押措施已经解除的，人民法院应予支持。抵押人以抵押权设立时财产被查封或者扣押为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

以依法被监管的财产抵押的，适用前款规定。

虽然被查封后者扣押的财产无法设立抵押, 但抵押合同仍然有效, 查封或者扣押解除后仍然可以行使抵押权。

第三十八条 主债权未受全部清偿，担保物权人主张就担保财产的全部行使担保物权的，人民法院应予支持,但是留置权人行使留置权的，应当依照民法典第四百五十条的规定处理。

担保财产被分割或者部分转让，担保物权人主张就分割或者转让后的担保财产行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律或者司法解释另有规定的除外。

只要主债权尚未全部受偿, 担保物权人就可以对全部担保物行使担保物权; 担保物权被分割或转让的, 担保物权人也可以就分割或转让后的担保物分别行权。

第三十九条 主债权被分割或者部分转让，各债权人主张就其享有的债权份额行使担保物权的，人民法院应予支持，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

主债务被分割或者部分转移，债务人自己提供物的担保，债权人请求以该担保财产担保全部债务履行的，人民法院应予支持；第三人提供物的担保，主张对未经其书面同意转移的债务不再承担担保责任的，人民法院应予支持。

主债权分割或部分转让, 各债权人受让债权后仍然可以享有担保物权, 因此仍然可以根据其各自享有的债权份额行使担保物权;

但是, 主债务份额或部分转移, 必须得到担保方同意债权人才能享有担保物权, 因此如果是债务人自己提供的担保, 债权人仍然可以行使担保物权, 但如果是第三人提供的担保, 未经书面同意债务转移, 则不再承担担保责任。

第四十条 从物产生于抵押权依法设立前，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院应予支持，但是当事人另有约定的除外。

从物产生于抵押权依法设立后，抵押权人主张抵押权的效力及于从物的，人民法院不予支持，但是在抵押权实现时可以一并处分。

关键看从物是否产生于抵押权设立前。

第四十一条 抵押权依法设立后，抵押财产被添附，添附物归第三人所有，抵押权人主张抵押权效力及于补偿金的，人民法院应予支持。

抵押权依法设立后，抵押财产被添附，抵押人对添附物享有所有权，抵押权人主张抵押权的效力及于添附物的，人民法院应予支持，但是添附导致抵押财产价值增加的，抵押权的效力不及于增加的价值部分。

抵押权依法设立后，抵押人与第三人因添附成为添附物的共有人，抵押权人主张抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额的，人民法院应予支持。

本条所称添附，包括附合、混合与加工。

把握一个原则, 只要是抵押人的部分, 无论是补偿金、份额、抵押物, 抵押权人都可以主张, 只要不是抵押人的部分, 无论是增值部分, 或是份额, 都不可以主张。

第四十二条 抵押权依法设立后，抵押财产毁损、灭失或者被征收等，抵押权人请求按照原抵押权的顺位就保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿的，人民法院应予支持。

给付义务人已经向抵押人给付了保险金、赔偿金或者补偿金，抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院不予支持，但是给付义务人接到抵押权人要求向其给付的通知后仍然向抵押人给付的除外。

抵押权人请求给付义务人向其给付保险金、赔偿金或者补偿金的，人民法院可以通知抵押人作为第三人参加诉讼。

抵押财产毁损、灭失或者征收的情况, 抵押权人有权按照原顺位就保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿;

给付义务人未向抵押人支付保险金、赔偿金或者补偿金, 抵押权人可以要求直接向其支付, 但如果已经支付至抵押人, 则无法再要求给付义务人直接支付至抵押权人, 除非抵押权人曾提前要求给付。

第四十三条 当事人约定禁止或者限制转让抵押财产但是未将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人请求确认转让不发生物权效力的，人民法院不予支持，但是抵押权人有证据证明受让人知道的除外；抵押权人请求抵押人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

当事人约定禁止或者限制转让抵押财产且已经将约定登记，抵押人违反约定转让抵押财产，抵押权人请求确认转让合同无效的，人民法院不予支持；抵押财产已经交付或者登记，抵押权人主张转让不发生物权效力的，人民法院应予支持，但是因受让人代替债务人清偿债务导致抵押权消灭的除外。

虽然《民法典》鼓励抵押物转让, 拟通过盘活抵押财产的流转以服务经济发展并还原抵押担保系或然性权利的本质, 但抵押物转让仍然需要加以规范, 尤其是如何适用《民法典》第四百零六条规定“当事人另有约定的，按照其约定”, 正是本条司法解释想达到的目的, 主要包括以下几个层面的内容:

a. 当事人通过约定禁止或限制抵押物转让, 该等约定也需要登记, 否则无法对抗受让方, 主张抵押物转让不发生物权效力;

b. 抵押物已经变更登记或交付的情况下, 除非能够证明受让人并非善意, 否则无法主张转让不发生物权效力, 当然只要有禁止转让的约定仍然可以向抵押人主张违约责任;

c. 只要限制转让的约定进行了登记, 就可以主张不发生物权效力, 但是转让合同和抵押登记相悖并不是合同无效事由, 因此转让合同仍然是有效的。

第四十四条 主债权诉讼时效期间届满后，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院不予支持；抵押人以主债权诉讼时效期间届满为由，主张不承担担保责任的，人民法院应予支持。主债权诉讼时效期间届满前，债权人仅对债务人提起诉讼，经人民法院判决或者调解后未在民事诉讼法规定的申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，其向抵押人主张行使抵押权的，人民法院不予支持。

主债权诉讼时效期间届满后，财产被留置的债务人或者对留置财产享有所有权的第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院不予支持；债务人或者第三人请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务的，人民法院应予支持。

主债权诉讼时效期间届满的法律后果，以登记作为公示方式的权利质权，参照适用第一款的规定；动产质权、以交付权利凭证作为公示方式的权利质权，参照适用第二款的规定。

主债权诉讼时效届满后, 无法再主张行使抵押权。

主债权诉讼时效届满后, 财产留置仍然具有一定的担保效果, 留置物的所有权人想要取回留置物, 只能请求拍卖、变卖留置财产并以所得价款清偿债务。

主债权诉讼时效届满后, 对于进行“实物交付”的质押, 例如动产质押、交付权利凭证作为公示方式的质押参照留置权处理, 对于不进行“实物交付”的权利质押, 例如股权质押, 参照抵押权处理。

第四十五条 当事人约定当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形,担保物权人有权将担保财产自行拍卖、变卖并就所得的价款优先受偿的，该约定有效。因担保人的原因导致担保物权人无法自行对担保财产进行拍卖、变卖，担保物权人请求担保人承担因此增加的费用的，人民法院应予支持。

当事人依照民事诉讼法有关“实现担保物权案件”的规定，申请拍卖、变卖担保财产，被申请人以担保合同约定仲裁条款为由主张驳回申请的，人民法院经审查后，应当按照以下情形分别处理：

（一）当事人对担保物权无实质性争议且实现担保物权条件已经成就的，应当裁定准许拍卖、变卖担保财产；

（二）当事人对实现担保物权有部分实质性争议的，可以就无争议的部分裁定准许拍卖、变卖担保财产，并告知可以就有争议的部分申请仲裁；

（三）当事人对实现担保物权有实质性争议的，裁定驳回申请，并告知可以向仲裁机构申请仲裁。

债权人以诉讼方式行使担保物权的，应当以债务人和担保人作为共同被告。

当事人可以约定担保物权人有权自行处置担保财产, 最常见的就是股票质押式回购交易中在债权人违约的情况下,资金融出方通过处置债权人质押的股票实现债权的交易安排。

对于担保合同约定仲裁条款的情况, 在担保物权权属无实质争议, 且担保物权条件已经满足的情况下, 仲裁条款无法再阻止实现担保物权特别程序, 当然“无实质性争议”在实践中如何认定, 是否会因此导致担保合同中的仲裁条款被“架空”, 本司法解释第二十一条失去意义, 仍然有待在后续司法实践中观察。

第四十六条 不动产抵押合同生效后未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院应予支持。

抵押财产因不可归责于抵押人自身的原因灭失或者被征收等导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院不予支持；但是抵押人已经获得保险金、赔偿金或者补偿金等，债权人请求抵押人在其所获金额范围内承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

因抵押人转让抵押财产或者其他可归责于抵押人自身的原因导致不能办理抵押登记，债权人请求抵押人在约定的担保范围内承担责任的，人民法院依法予以支持，但是不得超过抵押权能够设立时抵押人应当承担的责任范围。

本条可以结合《全国法院民商事审判工作纪要》第六十条的规定进行理解。

《全国法院民商事审判工作纪要》第六十条: 【未办理登记的不动产抵押合同的效力】不动产抵押合同依法成立，但未办理抵押登记手续，债权人请求抵押人办理抵押登记手续的，人民法院依法予以支持。因抵押物灭失以及抵押物转让他人等原因不能办理抵押登记，债权人请求抵押人以抵押物的价值为限承担责任的，人民法院依法予以支持，但其范围不得超过抵押权有效设立时抵押人所应当承担的责任。

第四十七条 不动产登记簿就抵押财产、被担保的债权范围等所作的记载与抵押合同约定不一致的，人民法院应当根据登记簿的记载确定抵押财产、被担保的债权范围等事项。

不动产登记中心主义的贯彻, 在有争议的情况下, 以具有公示效力的登记为准。

第四十八条 当事人申请办理抵押登记手续时，因登记机构的过错致使其不能办理抵押登记，当事人请求登记机构承担赔偿责任的，人民法院依法予以支持。

进一步补明确登记机构应承担赔偿责任。

第四十九条 以违法的建筑物抵押的，抵押合同无效，但是一审法庭辩论终结前已经办理合法手续的除外。抵押合同无效的法律后果，依照本解释第十七条的有关规定处理。

当事人以建设用地使用权依法设立抵押，抵押人以土地上存在违法的建筑物为由主张抵押合同无效的，人民法院不予支持。

一审法庭辩论终结前能合法化, 那么违法建筑物抵押变为有效; 建设用地使用权合法, 但土地上存在违法建筑物, 土地抵押合同仍然有效。

第五十条 抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押，当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。抵押权依法实现时，拍卖、变卖建筑物所得的价款，应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。

当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押，抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的，人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记，抵押权人主张行使抵押权的，人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款，参照前款有关规定处理。

两类无法抗辩未办理批准手续的情况, 但如果行使抵押权, 该补上的钱得优先补上。

第五十一条 当事人仅以建设用地使用权抵押，债权人主张抵押权的效力及于土地上已有的建筑物以及正在建造的建筑物已完成部分的，人民法院应予支持。债权人主张抵押权的效力及于正在建造的建筑物的续建部分以及新增建筑物的，人民法院不予支持。

当事人以正在建造的建筑物抵押，抵押权的效力范围限于已办理抵押登记的部分。当事人按照担保合同的约定，主张抵押权的效力及于续建部分、新增建筑物以及规划中尚未建造的建筑物的，人民法院不予支持。

抵押人将建设用地使用权、土地上的建筑物或者正在建造的建筑物分别抵押给不同债权人的，人民法院应当根据抵押登记的时间先后确定清偿顺序。

司法实践中“房地一体”的具体认定标准:

a. 抵押建设用地使用权的情况下, 抵押权及于土地上已有或正在建造的建筑物已经完成的部分, 但对正在建造的续建部分和新增建筑物不享有抵押权;

b. 抵押正在建造的建筑物的, 抵押权的效力范围只及于办理了抵押登记的部分, 未办理的部分法院不支持;

c. 土地、建筑物分别抵押给不同债权人的, 看先抵押给谁。

第五十二条 当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

可以直接认定抵押预告登记权利人享有抵押权的情况;

在符合直接确认享有抵押权的前提下, 即便抵押人破产, 抵押预告登记权利人仍然可以在受理破产申请时抵押财产的价值范围内优先受偿, 当然如果该等抵押权因《破产法》而可撤销的情况例外。

第五十三条 当事人在动产和权利担保合同中对担保财产进行概括描述，该描述能够合理识别担保财产的，人民法院应当认定担保成立。

约定“一部汽车”不行, 但是约定“一部张三合法拥有的宝马汽车”且张三有且只有一部宝马汽车的，担保成立。

第五十四条 动产抵押合同订立后未办理抵押登记，动产抵押权的效力按照下列情形分别处理：

（一）抵押人转让抵押财产，受让人占有抵押财产后，抵押权人向受让人请求行使抵押权的，人民法院不予支持，但是抵押权人能够举证证明受让人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

（二）抵押人将抵押财产出租给他人并移转占有，抵押权人行使抵押权的，租赁关系不受影响，但是抵押权人能够举证证明承租人知道或者应当知道已经订立抵押合同的除外；

（三）抵押人的其他债权人向人民法院申请保全或者执行抵押财产，人民法院已经作出财产保全裁定或者采取执行措施，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持；

（四）抵押人破产，抵押权人主张对抵押财产优先受偿的，人民法院不予支持。

动产抵押采取的是登记对抗主义, 未办理抵押登记的动产抵押不得对抗善意第三人。《民法典》进一步加强了对于债务人的保护, 意味着未办理登记的动产抵押的物权效力被进一步弱化, 但是这种弱化不意味着“弱于”其他债权人, 而是弱于其他合法占有(包括通过查封的方式占有)标的物的第三人。本条规定以列举的方式列明了“善意第三人”的情况, 具体包括:

a. 受让并占有抵押财产的受让人;

b. 租赁并占有抵押财产的承租人;

c. 查封、冻结和扣押抵押财产的其他债权人;

d. 抵押人破产时的其他债权人。和前三条列举的情况相比, 破产是一种特殊情况, 可以理解为此时全体债权人的利益优先于个别债权人的物权利益, 但是本条规定似不符合物权优于债权的一般规则, 也存在和《破产法》第109条抵触的现象, 实践中要如何操作, 还有待司法实践检验。

第五十五条 债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。

在前款规定情形下，当事人有证据证明监管人系受出质人委托监管该货物，或者虽然受债权人委托但是未实际履行监管职责，导致货物仍由出质人实际控制的，人民法院应当认定质权未设立。债权人可以基于质押合同的约定请求出质人承担违约责任，但是不得超过质权有效设立时出质人应当承担的责任范围。监管人未履行监管职责，债权人请求监管人承担责任的，人民法院依法予以支持。

债权人、出质人与监管人可以订立三方协议, 债权人可以通过监管人实际控制货物的方式来达成交付的质权设立条件, 但如果在监管的情况下, 货物实际仍由出质人控制, 则质权无法设立。

第五十六条 买受人在出卖人正常经营活动中通过支付合理对价取得已被设立担保物权的动产，担保物权人请求就该动产优先受偿的，人民法院不予支持，但是有下列情形之一的除外：

（一）购买商品的数量明显超过一般买受人；

（二）购买出卖人的生产设备；

（三）订立买卖合同的目的在于担保出卖人或者第三人履行债务；

（四）买受人与出卖人存在直接或者间接的控制关系；

（五）买受人应当查询抵押登记而未查询的其他情形。

前款所称出卖人正常经营活动，是指出卖人的经营活动属于其营业执照明确记载的经营范围，且出卖人持续销售同类商品。前款所称担保物权人，是指已经办理登记的抵押权人、所有权保留买卖的出卖人、融资租赁合同的出租人。

该条首先明确了买受人主张善意取得，并对抗担保物权的优先受偿权的相关条件，即：正常经营活动 支付合理对价。

除外条款一定程度上，通过举反例的方式，与第三款共同提示了关于上述两条认定的标准。但并不是说，只要不落入例外情形，就可以简单认为是善意取得，参照第三款进行正面的举证也是被需要的。

同时，也明确了，所有权保留和融资租赁安排类比该条项下的担保人处理。

第五十七条 担保人在设立动产浮动抵押并办理抵押登记后又购入或者以融资租赁方式承租新的动产，下列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于在先设立的浮动抵押权的，人民法院应予支持：

（一）在该动产上设立抵押权或者保留所有权的出卖人；

（二）为价款支付提供融资而在该动产上设立抵押权的债权人；

（三）以融资租赁方式出租该动产的出租人。

买受人取得动产但未付清价款或者承租人以融资租赁方式占有租赁物但是未付清全部租金，又以标的物为他人设立担保物权，前款所列权利人为担保价款债权或者租金的实现而订立担保合同，并在该动产交付后十日内办理登记，主张其权利优先于买受人为他人设立的担保物权的，人民法院应予支持。

同一动产上存在多个价款优先权的，人民法院应当按照登记的时间先后确定清偿顺序。

在一定程度上承认了以动产抵押项下的资产开展融资租赁的安排，即相应的融资租赁原则上应于动产交付后十日内办理融资租赁业务登记，以对抗在先的浮动抵押权。

第五十八条 以汇票出质，当事人以背书记载“质押”字样并在汇票上签章，汇票已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自汇票交付质权人时设立。

汇票出质的“交付”方式。

第五十九条 存货人或者仓单持有人在仓单上以背书记载“质押”字样，并经保管人签章，仓单已经交付质权人的，人民法院应当认定质权自仓单交付质权人时设立。没有权利凭证的仓单，依法可以办理出质登记的，仓单质权自办理出质登记时设立。

出质人既以仓单出质，又以仓储物设立担保，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例清偿。

保管人为同一货物签发多份仓单，出质人在多份仓单上设立多个质权，按照公示的先后确定清偿顺序；难以确定先后的，按照债权比例受偿。

存在第二款、第三款规定的情形，债权人举证证明其损失系由出质人与保管人的共同行为所致，请求出质人与保管人承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。

1. 仓单出质的“交付”方式;

2. 仓单作为物权凭证, 如果其对应的仓储物又设立担保的, 先后顺序看谁先公示;

3. 同一货物进行多笔仓单质押的, 先后顺序看谁先公示。

第六十条 在跟单信用证交易中，开证行与开证申请人之间约定以提单作为担保的，人民法院应当依照民法典关于质权的有关规定处理。

在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例持有提单，开证申请人未按照约定付款赎单，开证行主张对提单项下货物优先受偿的，人民法院应予支持；开证行主张对提单项下货物享有所有权的，人民法院不予支持。

在跟单信用证交易中，开证行依据其与开证申请人之间的约定或者跟单信用证的惯例，通过转让提单或者提单项下货物取得价款，开证申请人请求返还超出债权部分的，人民法院应予支持。

前三款规定不影响合法持有提单的开证行以提单持有人身份主张运输合同项下的权利。

开证行依约或依惯例持有提单的, 可以理解为以提单为开立信用证提供质押担保, 所以开证行可以对提单项下货物享有优先权, 但不能直接“流质”。

既然提单只是担保, 那么转让提单或转让提单项下货物所得价款超出担保金额的, 开证申请人自然可以要求开证行返还。

第六十一条 以现有的应收账款出质，应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后，又以应收账款不存在或者已经消灭为由主张不承担责任的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人未确认应收账款的真实性，质权人以应收账款债务人为被告，请求就应收账款优先受偿，能够举证证明办理出质登记时应收账款真实存在的，人民法院应予支持；质权人不能举证证明办理出质登记时应收账款真实存在，仅以已经办理出质登记为由，请求就应收账款优先受偿的，人民法院不予支持。

以现有的应收账款出质，应收账款债务人已经向应收账款债权人履行了债务，质权人请求应收账款债务人履行债务的，人民法院不予支持，但是应收账款债务人接到质权人要求向其履行的通知后，仍然向应收账款债权人履行的除外。

以基础设施和公用事业项目收益权、提供服务或者劳务产生的债权以及其他将有的应收账款出质，当事人为应收账款设立特定账户，发生法定或者约定的质权实现事由时，质权人请求就该特定账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持；特定账户内的款项不足以清偿债务或者未设立特定账户，质权人请求折价或者拍卖、变卖项目收益权等将有的应收账款，并以所得的价款优先受偿的，人民法院依法予以支持。

应收账款债务人向质权人确认应收账款的真实性后, 不能再主张不存在或已经灭失。如果质权人要求应收账款债务人履行还款义务, 那么应收账款债务人也不能直接还款给应收账款债权人。

应收账款债务人未确认应收账款的真实性的, 质权人需要举证证明在办理登记时应收账款真实存在。考虑到大多数业务中，应收账款债务人的额外确认动力不足，则这里质权人的举证责任至少应当包括应收账款对应的原始合同/权利凭证（底层合同建议有关于真实性的陈述与保证）、相对方履行证明等。前述凭证也应该成为附属担保权益涉及应收账款质押的金融业务的尽职调查的底线标准。

应收账款质权人可以就归集应收账款的特定账户内的款项优先受偿, 也可以请求折价或者拍卖、变卖应收账款债权后优先受偿。

针对未来应收账款的质押情形如何审查, 还有待进一步讨论。

第六十二条 债务人不履行到期债务，债权人因同一法律关系留置合法占有的第三人的动产，并主张就该留置财产优先受偿的，人民法院应予支持。第三人以该留置财产并非债务人的财产为由请求返还的，人民法院不予支持。

企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债务人以该债权不属于企业持续经营中发生的债权为由请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。

企业之间留置的动产与债权并非同一法律关系，债权人留置第三人的财产，第三人请求债权人返还留置财产的，人民法院应予支持。

从物权法的一般原理来说, 留置权优先于其他物权, 甚至优先于物上请求权项下的返还原物请求权。原则上留置权只能及于基于同一法律关系占有的动产, 即为一般留置权, 只要是同一法律关系, 即便留置的是第三人的财产, 也可以不返还; 举例来说, 汽修厂因张三欠付修理费, 留置了张三送修的租来的宝马, 这时即便是宝马的车主来要, 汽修厂也可以不返还。

在一般留置权的基础上, 企业之间留置动产可以不基于同一法律关系, 即为商事留置权。商事留置权的效力不如一般留置权, 不具有对抗第三人的效力, 因此如果不是同一法律关系, 留置第三人的财产, 第三人可以请求返还; 此外, 本解释对于商事留置权进行了进一步的限制, 债权人留置债务人的财产, 如果债权不属于企业持续经营中产生的, 可以请求债权人返还。

四、关于非典型担保

第六十三条 债权人与担保人订立担保合同，约定以法律、行政法规尚未规定可以担保的财产权利设立担保，当事人主张合同无效的，人民法院不予支持。当事人未在法定的登记机构依法进行登记，主张该担保具有物权效力的，人民法院不予支持。

肯定非典型担保的合同效力, 但非典型担保想要有物权效力, 仍然需要依法登记。

第六十四条 在所有权保留买卖中，出卖人依法有权取回标的物，但是与买受人协商不成，当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，拍卖、变卖标的物的，人民法院应予准许。

出卖人请求取回标的物，符合民法典第六百四十二条规定的，人民法院应予支持；买受人以抗辩或者反诉的方式主张拍卖、变卖标的物，并在扣除买受人未支付的价款以及必要费用后返还剩余款项的，人民法院应当一并处理。

所有权保留, 出卖人可以选择是参照“实现担保物权案件”主张优先受偿权, 或是按照合同约定取回标的物。

第六十五条 在融资租赁合同中，承租人未按照约定支付租金，经催告后在合理期限内仍不支付，出租人请求承租人支付全部剩余租金，并以拍卖、变卖租赁物所得的价款受偿的，人民法院应予支持；当事人请求参照民事诉讼法“实现担保物权案件”的有关规定，以拍卖、变卖租赁物所得价款支付租金的，人民法院应予准许。

出租人请求解除融资租赁合同并收回租赁物，承租人以抗辩或者反诉的方式主张返还租赁物价值超过欠付租金以及其他费用的，人民法院应当一并处理。当事人对租赁物的价值有争议的，应当按照下列规则确定租赁物的价值：

（一）融资租赁合同有约定的，按照其约定；

（二）融资租赁合同未约定或者约定不明的，根据约定的租赁物折旧以及合同到期后租赁物的残值来确定；

（三）根据前两项规定的方法仍然难以确定，或者当事人认为根据前两项规定的方法确定的价值严重偏离租赁物实际价值的，根据当事人的申请委托有资质的机构评估。

融租租赁中, 出租人可以选择参照“实现担保物权案件”主张优先受偿权, 或是按照合同约定解除租赁合同取回租赁物。

这一条赋予了承租人主张法定的加速到期的权利，且额外确认了融资租赁的让与担保属性。换句话说，在该等情况项下，租赁物的处置价款的受偿，原则上应以欠付租金和其他费用为限。超出部分认可了承租人的抗辩和反诉权，以支持其对超出部分进行返还的主张。

第六十六条 同一应收账款同时存在保理、应收账款质押和债权转让，当事人主张参照民法典第七百六十八条的规定确定优先顺序的，人民法院应予支持。

在有追索权的保理中，保理人以应收账款债权人或者应收账款债务人为被告提起诉讼，人民法院应予受理；保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。

应收账款债权人向保理人返还保理融资款本息或者回购应收账款债权后，请求应收账款债务人向其履行应收账款债务的，人民法院应予支持。

需要结合《民法典》第七百六十八条  应收账款债权人就同一应收账款订立多个保理合同，致使多个保理人主张权利的，已经登记的先于未登记的取得应收账款；均已经登记的，按照登记时间的先后顺序取得应收账款；均未登记的，由最先到达应收账款债务人的转让通知中载明的保理人取得应收账款；既未登记也未通知的，按照保理融资款或者服务报酬的比例取得应收账款。

第六十七条 在所有权保留买卖、融资租赁等合同中，出卖人、出租人的所有权未经登记不得对抗的“善意第三人”的范围及其效力，参照本解释第五十四条的规定处理。

参考未经登记的动产抵押。

第六十八条 债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，债权人有权对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得价款偿还债务的，人民法院应当认定该约定有效。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求参照民法典关于担保物权的有关规定就该财产优先受偿的，人民法院应予支持。

债务人或者第三人与债权人约定将财产形式上转移至债权人名下，债务人不履行到期债务，财产归债权人所有的，人民法院应当认定该约定无效，但是不影响当事人有关提供担保的意思表示的效力。当事人已经完成财产权利变动的公示，债务人不履行到期债务，债权人请求对该财产享有所有权的，人民法院不予支持；债权人请求参照民法典关于担保物权的规定对财产折价或者以拍卖、变卖该财产所得的价款优先受偿的，人民法院应予支持；债务人履行债务后请求返还财产，或者请求对财产折价或者以拍卖、变卖所得的价款清偿债务的，人民法院应予支持。

债务人与债权人约定将财产转移至债权人名下，在一定期间后再由债务人或者其指定的第三人以交易本金加上溢价款回购，债务人到期不履行回购义务，财产归债权人所有的，人民法院应当参照第二款规定处理。回购对象自始不存在的，人民法院应当依照民法典第一百四十六条第二款的规定，按照其实际构成的法律关系处理。

1. 明确让与担保所产生的担保物权效力, 债权人对于让与担保的财产享有优先权;

2. 让与担保中约定流质条款的, 流质的约定无效, 但担保的约定仍然有效, 即债权人仍然可以就该等让与担保的财产优先受偿;

3. 特定资产转让与回购是常见的交易结构, 即便该等交易约定流质条款的, 债权人也只能对特定资产拍卖、变卖所得的价款优先受偿, 这个是禁止流质契约原则的应有之义。真正会在司法实践中会引发争议的是, 本条所规定的“回购对象自始不存在”的情形是否包括那些对没有明确法律规定的收益权(例如仓单收益权很可能就会被认定成回购对象自始不存在, 但是股权收益权的效力大概率还是能得到认可)进行溢价回购的情形, 如果包括, 那么法院按照《民法典》一百四十六条第二款将这类交易认定为“名为特定资产回购实为借款”就有了更充分的依据, 司法实践中也更有可能作出类似认定。实际上, 早在《全国法院民商事审判工作会议纪要》的征求意见稿中, 最高院就曾经体现出将此类交易结构统一按照借款关系处理的意图。

第六十九条 股东以将其股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，公司或者公司的债权人以股东未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等为由，请求作为名义股东的债权人与股东承担连带责任的，人民法院不予支持。

接受让与担保的债权人, 无需为真实的“股东”未履行或者未全面履行出资义务、抽逃出资等行为“背锅”了。

第七十条 债务人或者第三人为担保债务的履行，设立专门的保证金账户并由债权人实际控制，或者将其资金存入债权人设立的保证金账户，债权人主张就账户内的款项优先受偿的，人民法院应予支持。当事人以保证金账户内的款项浮动为由，主张实际控制该账户的债权人对账户内的款项不享有优先受偿权的，人民法院不予支持。

在银行账户下设立的保证金分户，参照前款规定处理。

当事人约定的保证金并非为担保债务的履行设立，或者不符合前两款规定的情形，债权人主张就保证金优先受偿的，人民法院不予支持，但是不影响当事人依照法律的规定或者按照当事人的约定主张权利。

本条规定来源于《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条对于特定化金钱担保的规定, 并结合司法实践中关于银行保证金质押的案例。

本条明确了“特定化”标准, 即需要由专门的、由债权人控制的保证金账户, 至于该等保证金账户内金额是否会发生变化并不会影响该等金钱是否“特定化”。

但是这里需要进一步结合本解释第四条的规定讨论一种特殊情形。在可交换债券的交易安排中, 可交换债券需要由受托管理人设立质押专户, 用于存放发行人质押的股票, 且该等股票的价值需要维持一定的担保比例要求, 在不能维持担保比例的情况下, 如果发行人一时间无法补足足够的股票, 可交换债券的募集说明书允许发行人以补足现金的方式维持担保比例, 对于这部分现金, 其性质显然属于特定化的“保证金”, 只是实际控制保证金账户的并非“债权人”, 而是本解释第四条规定的债券受托管理人。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十五条: 债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。

五、附则

第七十一条 本解释自2021年1月1日起施行。