邓南平律师
“工程法律那些事儿”律师团队以上海建纬（武汉）律师事务所建设工程部主任、国家一级建造师、武汉市律协建设工程专业委员会执行主任邓南平为首席律师，主要服务于建设工程和房地产行业，包括DBB、DB、EPC、PPP等建设工程项目全过程造价、税务及投融资法律服务，秉持“专业、优质、高效、创新”的宗旨为高端客户提供最佳服务。
第十九条
当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。
因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。
建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，依照民法典第五百七十七条规定处理。
条文沿革
新《建设工程司法解释（一）》的第十九条，在原《建设工程司法解释》第十六条的基础上，将文中所引条文进行了调整，由原《建设工程司法解释》第三条改为《民法典》第五百七十七条。其他内容没有变化。
条文解读
本条是关于建设工程如何确定结算工程价款的规定。因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化的，结算工程价款首先适用的是“有约定，从约定”，如果没有约定，对该变化部分的工程价款又不能达成一致的，可以参照建设工程施工合同签订时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。同时规定，如果合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照民法典第五百七十七条“应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”处理。
注意问题
（一）合同效力对该条计价方法或者计价标准的影响。合同有效，合同约定的计价标准或者计价方法应该适用；合同无效，可以依据本解释第二十四条规定“一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”或者“实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持”处理。
（二）因设计变更导致工程量或者质量标准发生变化，约定不明又不能达成一致的，如何处理。本条的规定是可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款，主要是基于公平原则，通过一个行业的惯例或者是社会平均的生产水平来确定工程结算价款，对双方当事人比较公平合理的。但注意不是一定要按照使用，而是可以参照适用，法院也可以基于公平的原则另行确定计价方法或者计价标准，结算工程价款，比如，可能是合同的约定，或者是参照合同的约定，或者是参照合同类似的约定等，通过最能反映当事人真实意思表示的约定处理。
（三）注意是“参照合同签订时”当地主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。在合同签订时，当事人的权利义务，以及预期的利益和风险均已确定，也对各自的利益存在可预期，从合同履行的稳定性和公平性来看，按照合同签订时主管部门发布的标准和方法计算，最符合合同当事人双方签订合同时的目的、预期和风险判断。
（四）适用的是“工程所在地”的建设主管部门发布的计价方法和标准。因建设工程纠纷主要是涉及不动产的案件，不动产专属管辖已成为司法处理的惯用原则，不同地方的建设主管部门发布的价款结算计价方法和标准存在差异，以建设工程所在地的建设主管部门发布的计价标准和方法，可以实现相对的公平。
（五）合同有效但质量不合格的，应当按照合同有效的法律后果处理。工程质量合格是承包人主张工程价款的必备条件，建设工程施工合同有效，但建设工程验收不合格，以前是参照建设合同无效且建设工程验收不合格的解决方案处理。但是建设合同有效和无效，是两个截然不同的法律后果，合同有效应当按照有效合同的方式予以履行，合同无效也同样应按照无效合同的处理方式解决，两者在性质上存在显著差别。本条规定纠正了在合同有效情况下的应当按照合同有效的原则处理，是个进步。
（六）合同有效但经竣工验收不合格的，应当如何处理。民法典第五百七十七条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，在实践中可以做如下处理：第一，发包人可以要求承包人采取补救措施，修复其中的瑕疵，达到工程验收标准，承包人因其违约行为产生的修复费用需要自行承担，且因修复工程导致延期交付，给发包人造成损失的，应当赔偿相应的损失；第二，承包人拒不采取补救措施或其他无能力采取补救措施的，发包人可以寻找其他具有修复能力和资质的企业承担修复工程义务，该修复费用应由承包人承担，逾期造成的损失亦由承包人承担；第三，无法通过修复方式使得工程达到验收标准的，该工程属于严重质量不合格工程，应当予以拆除，由此造成的工程损失应由承包人承担。
当然在实践当中，工程验收不合格的原因，还要区分合同当事人双方的过错及过错程度，适当划分双方应承担的违约责任，来进行最终综合确定。
第二十条
当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。
条文沿革
原《建设工程司法解释》第十九条 ，条文内容上没有变化。
条文解读
本条是关于工程量有争议时如何确定的规定。工程量的确定，首先应该按照施工过程中形成的签证等书面的文件进行确定，没有签证及其他书面证据确定工程量发生的，承包人要证明是按照发包人的要求或者发包人同意其施工的，同时也要通过其他证据证明确实实际发生实际施工行为和实际产生了工程量。
注意问题
（一）签证作为实际工程量发生争议之后的最有效直接证据，首要适用。签证是合同中承包人和发包人就合同的履行或者变更事项达成的补充协议，作为证明双方实际发生工程量的有效证据优先适用，具有最高的证明效力。
（二）未能取得有效签证如何证明工程量。合同实际履行过程中，各种情况错综复杂。有可能发包人拒绝签证，也有可能承包人的管理水平不高，未能及时形成有效签证。本条规定要求承包人必须提供证据证明是应发包人的要求或者发包人同意施工的事实，同时还要证明确实发生了实际的施工和形成了工程量这两个客观事实，否则也很容易不能够举证证明实际发生了工程量的变更。
（三）其他证据。本条解释对司法实践中建设工程施工合同案件纠纷解决时的争议比较大的证据疑难问题确定了一个基本处理原则：没有直接证据的，也可以通过其他证据证明客观事实。这里的其他证据，包括根据施工合同发生的手写、打印的各种通知、工程变更单、工程对账、补充协议、备忘录、往来函件、工程洽商记录、工程通知资料、工程检验记录以及经过确认的会议纪要、电报电传等书面文件形式作为主要载体的证据，还包括现场照片、录音、微信聊天记录、电子邮件、第三人证明等等。如果承包人通过提供其他证据，可以证明增加的工程量，且该增量是发包人要求或者同意的，那么增量部分就应当纳入工程量结算范围。因此，承包方在发包方不愿签证或者是不及时进行签证的情况下，必须通过其他的有效证据固定好需要证明的客观事实，主要包括工程量增加是应发包人要求或者同意、实际进行了施工行为并产生了工程量的变更等。
第二十一条
当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，人民法院应予支持。
条文沿革
新《建设工程司法解释（一）》的第二十一条，在原《建设工程司法解释》第二十条的基础上，在“予以支持”前增加了主语“人民法院”，表述更加严谨。其他内容没有变化。
条文解读
本条是关于逾期进行竣工决算的规定。当事人有约定，收到竣工结算文件后，约定期限内，没有答复，视为认可竣工结算文件，承包人可以按照自己编制的并已交付给发包人的竣工结算文件，要求发包人支付结算工程价款。
注意问题
（一）关于“逾期视为默认”规则的适用。首先，必须是当事人有约定，不管是专用条款约定还是通用条款或者补充协议约定；其次，承包人编制的竣工结算文件已送达给发包人有权接收人员（一般不适用留置送达）；第三，发包人在约定的期限内没有任何回复或者意见。三个前提条件缺一不可，否则不能适用本条规定。
（二）关于在约定期限内不予答复的理解。本条是对发包人应及时结算工程价款的原则性规定，发包人不得凭借自身的优势地位，借故拖延和拒付。在约定期限内，不予答复是指发包人对于承包人提交的竣工结算文件，没有回复任何意见，既没有指出问题，也没有明确的予以否认。如果说发包人在合同约定期限内给予了意见，或者是指出了问题，一般的情况下，就不得适用该条规定。如果发包人在合同约定期限内给予了意见，承包人及时就该意见或者是问题给予了响应，发包人在合同约定的期限内，或者是该默示条款约定的期限内没有给予回复，该如何认定？有的观点认为，只要发包人在约定的期限内，指出了问题或者是给出了明确的意见，该条就不能够适用；也有观点认为。发包人在约定的期限内提出意见，承包人及时给予回应，发包人仍应当在合理的期限内给予回应或者是提出问题，及时进行办理结算，如果没有，属于重新触发该条款，也应当适用。笔者同意第二种观点。逾期默认条款设置的目的，主要就是为了促进或者是要求双方及时办理结算，促进社会效率和公平。不能仅仅因为条文字面意思的机械理解，就认为该条已经不予适用，既然当事人就工程价款结算的及时性愿意受逾期默认条款的约束，就表示双方有及时办理竣工结算的意思表示和义务，只要承包人要求按照竣工结算文件结算工程价款，人民法院就应当支持。
（三）关于发包人针对竣工结算文件提出的异议是否应当具备合理性的问题，在实践当中存在着比较激烈的争论。有观点认为，只要发包人在约定期限内作出答复即可，即使其提出的异议不具合理性，也可以免于承担本条所规定的不利后果；也有观点认为，发包人应当本着诚信的原则对竣工结算文件进行审核并作出合理答复，如果其对竣工结算文件提出了异议，则具体异议须具有合理性。笔者赞同第一种观点，考虑到工程价款结算，涉及双方当事人重大利益，发包人提出的异议是否合理，裁判者难以准确界定，不宜对本条款扩大使用，因此只要发包人在约定期限内提出异议即可。
第二十二条
当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致，一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的，人民法院应予支持。
条文沿革
原《建设工程司法解释（二）》第十条 ，条文内容上没有变化。
条文解读
本条强调无论当事人签订建设工程施工合同是用于备案或者实际履行所需，只要有实质性内容与招标文件、投标文件、中标通知书等背离，结算时仍须以招标文件、投标文件、中标通知书为依据；无论是中标合同还是备案合同的实质性条款应与招投标文件保持一致，否则不能产生法律约束力。实践中，就同一建设工程项目，当事人之间可能存在招投标文件及中标通知书、中标合同、备案合同、实际履行的合同等四种文件。招标投标法第四十六条明确规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，故如果就合同实质性内容存在多份不一致的合同文本时，以招标文件、投标文件、中标通知书作为结算依据。
注意问题
（一）参照招投标文件结算工程价款的前提是招投标活动合法有效，对于无效的招投标行为不适用。当事人之间虽然存在形式上的招投标行为和文件，但因招投标行为违法，导致形成的文件不具有合法性，不能反映当事人的真实意思表示或者违反了法律、法规的强制性规定，不能适用；
（二）中标通知书发出后，因工程实施细节方面没有达成一致或者其他原因最终没有签订书面合同，如已经进场施工，招标人也接受了的，当事人请求将招投标文件作为结算工程价款根据的，人民法院应予支持；如完全没有履行，则不存在结算工程价款的问题，应根据招标投标法及招投标文件的约定进行处理。
（三）当事人在合同中约定了合同文件优先顺序导致合同与招投标文件不一致的，如合同协议书没有背离招投标文件的实质性条款，应尊重当事人意思自治；如背离了招投标文件的实质性条款，那么这些条款因为违反了招投标法的规定应属无效，不能产生约束当事人的法律效力，仍然应当以招投标文件作为结算工程价款的根据。
（四）对于招投标文件与合同不一致时能否将招投标文件作为当事人全部权利义务的依据，理解与适用认为应具体情况具体分析，不能一概而论。笔者认为可以有个原则性的规则：合同与招投标文件在实质性内容上背离时，按照本条的规定，以招投标文件作为结算工程价款的根据，同时类比和根据本解释第一条的规定，也可以按照当事人的请求以招投标文件确定双方的其他权利和义务；如合同与招投标文件在实质性内容上没有背离时，应尊重当事人的意思自治原则处理。
第二十三条
发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。
条文沿革
原《建设工程司法解释（二）》第九条 ，条文内容上没有变化
条文解读
本条是对本解释第二十一条规定的延伸、细化和补充，规定了对于不属于必须招标的建设工程，招标后当事人又另行订立了背离中标合同实质性内容的合同时，仍需根据当事人请求以中标合同作为结算依据。如果当事人在招标投标完成后，因客观情况发生了难以预见的变化，确需另行订立建设工程施工合同的，基于项目为不属于必须招标的建设工程和合同自由的考虑，当事人可以按照另行订立的合同进行结算。本条严格遵循了招标投标法第四十六条的规定，有利于维护招标投标市场秩序和保护其他投标人的利益。
注意问题
（一）依据招投标法和实施条例，非必须招标工程项目的招标人有一定的自主权，特点表现在：
1、招标范围、招标方式可以由发包人自主决定，不需要报经相关主管部门的批准；
2、编制资格预审文件和招标文件时的自由度较大；
3、提交资格预审申请文件时间不同；
4、非必须招标工程项目在组织评标委员会时更为宽松；
5、非必须招标工程项目确定中标人的标准和程序也较为宽松：非必须招标工程项目的公示期法律并无特别规定，在中标人的选择上发包人可以根据评标结果选择最优中标人。最高法司法解释二的理解与适用第207页认为“并不一定要选择排名第一的中标候选人”，笔者认为该说法不妥。非必须招标工程项目招标人虽有一定的自主权，但其根据招投标法进行招投标，按照其制定的评标办法排名第一的中标候选人，就是其最优中标人，应该不会有不选择排名第一的中标候选人的理由，而且其既然依据招投标法进行招投标，就应遵守招投标法的规定，选择最优中标人中标。
（二）客观情况发生难以预见的变化的准确理解
应当以中标合同作为结算建设工程价款依据，但是发包人与承包人因客观情况发生了在招投标时难以预见的变化而另行订立的建设工程施工合同仍然有效。
客观情况变化的条件：
1、客观情况变化应发生在招投标之后；
2、客观情况变化应属重大，变化后的客观情况会直接导致招投标人决定重新进行招投标；最高法司法解释二的理解与适用第28页“即变化后的客观情况会直接导致当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价”说法不妥，第一，招投标后，当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价的影响因素很多，较复杂，具有一定的主观性，不好准确适用；第二，“招投标人决定重新进行招投标”可以包含“当事人重新决定是否订立合同或者变更合同对价”，前者比后者包括范围更广，反映客观情况变化重大的程度更准确。
客观情况一般包括：
1、招投标建设工程的原材料、工程设备价格变化超出了正常的市场价格涨跌幅度；
2、招投标后人工单价发生了重大变化；
3、建设工程的规划、设计发生了重大变化。
前两种客观情况的变化调整一般会在合同或国家相关政策文件中有明确的调整变化规定。
（三）注意区别“黑合同”与合同变更：
1、从产生目的看，“黑合同”是为了规避法律法规的规定，当事人内心意思层面存在一定的非法性，“黑合同”才是反映其真意的合同；合同变更则是当事人协商一致的结果，均是当事人的真实意思；
2、从产生时间看，“黑合同”可产生于签订中标合同前后，合同变更只能产生于签订中标合同后；
3、从产生条件看，“黑合同”产生的条件前后没有大的变化，合同变更则是条件发生了大的变化，当事人为谋求双方权利和义务平衡而双方协商的结果；
4、从产生主观看，“黑合同”的当事人主观上一般存在恶意；合同变更则一般并不存在恶意；
5、从是否涉及实质性内容看，“黑合同”往往是在合同的实质性内容上与中标合同存在重大差异，合同变更可能涉及合同实质性内容，也可能仅涉及合同的一小部分内容。
（四）企业内部招标的问题。实践中内部招标包括分包、转包以及内部单位之间的竞争性招标等，原则上如果招投标活动完全局限于企业内部，不涉及企业之外的第三人信赖利益，没有扰乱社会招投标市场秩序，就不受本条解释的约束，否则，也要受本条解释约束。
第二十四条
当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
实际履行的合同难以确定，当事人请求参照最后签订的合同关于工程价款的约定折价补偿承包人的，人民法院应予支持。
条文沿革
新《建设工程司法解释（一）》的第二十四条，在原《建设工程司法解释（二）》第十一条的基础上，将“结算建设工程价款”修订为“关于工程价款的约定折价补偿承包人”。其他内容没有变化。
条文解读
本条确立了在数份建设工程施工合同均无效时但建设工程质量合格，法院应支持按照哪份合同结算的规则。
当事人就同一建设工程前后订立了数份合同文本，如果均被认定为无效，应参照实际履行的合同进行结算；实际履行的合同难以确定的，则参照最后签订的合同进行结算。这样规定主要是基于尽可能尊重当事人真实意思表示，如最后难以确定实际履行的合同而参照最后签订的合同予以结算，是从法律上推定最后签订的合同最能代表当事人最近的真实意思表示，此时按照最后签订的合同进行结算，对双方相对公平。
注意问题
（一）关于“同一建设工程”的理解。“同一建设工程”一般指数份施工合同的主体是一致的，指向的施工内容是相同的，只要不涉及位置、主体等主要部分的根本性变化，即为“同一建设工程”；
（二）工程质量合格是承包人取得工程款的前提条件，包括在建工程质量合格和竣工工程质量合格，《司法解释一》第2条只写了竣工验收合格一种情形，不能包括实践中大量存在的建设工程尚未完工承包人中途退场的情形，如果机械理解司法解释一的第2条，将明显对承包人不公平，因此，本条扩张解释为包括在建工程质量合格这种情形，以解决建设工程纠纷实践中遇到的复杂且频发的中途退场问题等。同时注意实际履行的合同中对承包人中途退场后的在建工程结算方式须已作出明确约定，才有可能参照适用。
（三）合同均无效的情况下，当事人请求参照实际履行或最后签订的合同结算建设工程价款的，一般应予支持。首先，此处的当事人既包括承包人，也包括发包人，其次，如果承包人主张工程价款的诉讼请求不是参照合同约定，而是主张进行建设工程造价鉴定，人民法院一般应对其鉴定申请不予准许，并告知其不予准许的原因，第三，发包人也可以主张适用本条作为对承包人的抗辩。
（四）建设工程质量不合格，如全部为发包人的原因导致，应当由发包人承担责任，发包人除按照合同约定向承包人结算支付工程价款外，还应支付修复费（包括利润等）；如全部为承包人的原因导致，应当由承包人承担责任。承包人对该工程进行修复合格的，仅能按照合同约定向发包人要求结算支付工程价款，不能要求支付修复费，同时发包人还可以向承包人主张因修复建设工程导致的工期延误损失等；如修复后建设工程仍不合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，不予支持，发包人可向承包人主张损失或相应的违约责任。如果承包人拒绝修复，发包人可以另找他人修复该建设工程，该修复费用和工期延误责任仍由承包人承担，但要注意有两个前提条件：第一，发包人曾要求过承包人进行修复；第二，发包人另找修复的人，最起码必须具备相应建设工程修复的资格资质条件。
……
未完待续
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