背景导读：当被执行人财产不足以清偿全部债务时，申请被执行人破产是一些案件的选择项。《民诉法解释》在2015年实施时对执行程序转破产程序做了相关规定，但较为模糊，实际操作存在空白。2017年1月20日实施的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（正文简称为“《意见》”）为完善执转破制度提供了更详细的法律依据，也为债权人实现债权提供了新的思路。但是，《意见》并非是解决执行案件的一剂良药，本文将在分析研究的基础上提出代理建议，以作读者选择程序时参考。
第一部分 执转破程序的适用条件
根据《意见》，执转破程序的目的在于完善市场主体退出机制和化解执行积案，本质上是为了适用破产程序。所以，执转破程序的启动也必须符合《企业破产法》第二条的规定。《意见》第二条规定：执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：
（1）被执行人为企业法人；
（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；
（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
第二部分 执转破程序适用的困境
通篇研究《意见》全文，相比于一般破产申请程序，执转破程序较为繁琐，可以预见执转破程序在执行实务中并不会频繁适用。
首先，申请人同意适用的积极性不高。如前所述，执转破程序的目的是为了解决法院“终本积案”问题，传统上当事人“欠债还钱”的观念根深蒂固，一旦进入破产程序则可能再无法受偿。
其次，决定程序复杂，执行法院主动适用积极性不高。根据《意见》第5条和第6条的规定，承办法官认为符合执转破条件的，应当先经合议庭评议、送交院长签字后再行移送。移送至外地中级人民法院的，还需要报请中级人民法院执行部门审核同意。
最后，频繁适用执转破制度会占用宝贵的司法资源。执转破程序涉及到不同法院之间的工作衔接，《意见》要求执行法院必须移送财产清单、执行措施清单、债务清单和其他申请及批准资料，尤其是当被执行人涉多起被执行案件时，相关工作更加繁杂。
第三部分 两种程序的主要区别
首先，案件管辖不同。根据《意见》第3条，执转破程序中受移送法院原则上为中级人民法院、例外情况为基层法院；而一般破产申请程序中基层法院管辖县级市场监管部门登记的企业破产案件，中级人民法院管辖县级以上市场监管部门登记的企业破产案件（各地仍有特殊规定）。
其次，执行案件中止时间不同。执转破程序中，根据《意见》第8条，执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序；而一般破产申请程序中执行法院中止案件执行的时间节点为破产法院受理破产申请时。所以选择不同的程序会导致法律上应当中止案件的时间不同，即有可能影响债权的清偿。
第四部分 律师建议
如前文所述，无论是执转破程序还是一般破产申请程序，其目的都是为了真正启动破产程序，对债权人债权受偿的促进作用有限。当然，执行实务中正确、巧妙地选择破产程序有可能实现部分债权，盲目地选择破产程序甚至有可能不利于本案债权受偿，本文将针对破产促执行案件的执行思路给出几点参考：
第一，本案债权首先查封被执行人财产的，极其不建议申请破产或同意执转破程序。根据《民诉法解释》第516条及《意见》第4条的规定，被执行人为企业法人的，未进入破产程序的按查封的先后顺序受偿，一旦进入破产程序对于普通债权按照比例受偿。
第二，其他法院在处置被执行人财产并拒绝分配的，可以考虑申请执转破程序。就笔者代理执行案件经验，一般破产申请程序受理周期较长，如果其他执行法院已在处置财产且拒绝分配（未破产按先后顺序），等破产法院作出受理裁定再摇号指定管理人交接案件后通知处置法院中止执行时，财产早已处置完毕。相反，执转破程序作出决定可以相对较快（移送前可以较快），可以及时通知财产处置法院中止执行，最大限度地保障债权实现。
第三，债权金额较小且股东出资有瑕疵的，建议选择一般破产申请程序。就笔者代理执行案件经验，如果债权金额较小且股东出资有瑕疵，提交破产申请后有和解的可能性，因为一旦受理破产申请，股东出资义务加速到期。一般破产申请程序中程序启动和撤回的主动权均在债权人，可以更好掌握和解主动权。而执转破程序中债权人主动权严重受限，即使有和解可能也不容易操作，且执转破程序很可能将多个案件一并处理，最终还是不利于债权受偿。
（正文以上）
第五部分 法条链接
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》（2020修正）
第五百一十三条 在执行中，作为被执行人的企业法人符合企业破产法第二条第一款规定情形的，执行法院经申请执行人之一或者被执行人同意，应当裁定中止对该被执行人的执行，将执行案件相关材料移送被执行人住所地人民法院。
第五百一十四条 被执行人住所地人民法院应当自收到执行案件相关材料之日起三十日内，将是否受理破产案件的裁定告知执行法院。不予受理的，应当将相关案件材料退回执行法院。
第五百一十五条 被执行人住所地人民法院裁定受理破产案件的，执行法院应当解除对被执行人财产的保全措施。被执行人住所地人民法院裁定宣告被执行人破产的，执行法院应当裁定终结对该被执行人的执行。
被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院应当恢复执行。
第五百一十六条 当事人不同意移送破产或者被执行人住所地人民法院不受理破产案件的，执行法院就执行变价所得财产，在扣除执行费用及清偿优先受偿的债权后，对于普通债权，按照财产保全和执行中查封、扣押、冻结财产的先后顺序清偿。
《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》
2. 执行案件移送破产审查，应同时符合下列条件：
（1）被执行人为企业法人；
（2）被执行人或者有关被执行人的任何一个执行案件的申请执行人书面同意将执行案件移送破产审查；
（3）被执行人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力。
3. 执行案件移送破产审查，由被执行人住所地人民法院管辖。在级别管辖上，为适应破产审判专业化建设的要求，合理分配审判任务，实行以中级人民法院管辖为原则、基层人民法院管辖为例外的管辖制度。中级人民法院经高级人民法院批准，也可以将案件交由具备审理条件的基层人民法院审理。
4. ...申请执行人、被执行人均不同意移送且无人申请破产的，执行法院应当按照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十六条的规定处理，企业法人的其他已经取得执行依据的债权人申请参与分配的，人民法院不予支持。
5. 执行部门应严格遵守执行案件移送破产审查的内部决定程序。承办人认为执行案件符合移送破产审查条件的，应提出审查意见，经合议庭评议同意后，由执行法院院长签署移送决定。
6. 为减少异地法院之间移送的随意性，基层人民法院拟将执行案件移送异地中级人民法院进行破产审查的，在作出移送决定前，应先报请其所在地中级人民法院执行部门审核同意。
8. 执行法院作出移送决定后，应当书面通知所有已知执行法院，执行法院均应中止对被执行人的执行程序...
10. 执行法院作出移送决定后，应当向受移送法院移送下列材料：
（1）执行案件移送破产审查决定书；
（2）申请执行人或被执行人同意移送的书面材料；
（3）执行法院采取财产调查措施查明的被执行人的财产状况，已查封、扣押、冻结财产清单及相关材料；
（4）执行法院已分配财产清单及相关材料；
（5）被执行人债务清单；
（6）其他应当移送的材料。
17. 执行法院收到受移送法院受理裁定时，已通过拍卖程序处置且成交裁定已送达买受人的拍卖财产，通过以物抵债偿还债务且抵债裁定已送达债权人的抵债财产，已完成转账、汇款、现金交付的执行款，因财产所有权已经发生变动，不属于被执行人的财产，不再移交。
《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》
第二条 基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；
中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；
纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。
《中华人民共和国企业破产法》
第二条 企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。
第九条 人民法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。
第十九条 人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。
第三十五条 人民法院受理破产申请后，债务人的出资人尚未完全履行出资义务的，管理人应当要求该出资人缴纳所认缴的出资，而不受出资期限的限制。
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