一、关于建设工程合同无效的法律规定

（一）《民法典》关于合同无效的一般规定

《民法典》总则编对民事法律行为的无效情形进行了规定，该规定适用于包括建设工程合同在内的所有合同。根据《民法典》的规定，下列合同应认定无效：

1、无民事行为能力人签订的合同无效；

2、行为人与相对人以虚假的意思表示签订的合同无效；

3、违背公序良俗的合同无效；

4、行为人与相对人恶意串通，损害他人合法权益的合同无效；

5、违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

（二）关于建设工程合同无效的特别规定

建设工程合同除了适用《民法典》关于合同无效的一般规定外，《民法典》《建设工程解释（一）》还规定了建设工程合同无效的特定情形，总体而言，可归纳为以下无效情形：

1、承包人未取得建筑企业资质、超越资质等级或者没有资质的实际是什么施工人借用他人资质；

2、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效；

3、承包人转包、违法分包；

4、发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续。虽然《民法典》以及《建设工程解释（一）》对建设工程合同无效情形进行了明确列举，但在司法实践中，对于这些无效情形的具体认定，仍存在不少争议与分歧，故有进一步探讨之必要。

二、因欠缺资质导致建设工程合同无效实际施工人借用资质的司法认定

在建设工程领域，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订施工合同的现象非常普遍，而且实际施工人往往会以其与被挂靠的企业之间是内部承包关系，从而否认借用资质的事实。在此情形下，借用资质的认定就成为关键。在司法实践中，法院一般会从以下方面对是否借用资质进行判断：

1、签订施工合同的主体是有建筑企业资质的企业，但实际施工人却是没有资质的自然人或其他企业，实际施工人与合同签约主体不一致。在（2020）最高法民申2340号案件中，最高院认定借用资质时就认为，签订建设工程施工合同的主体是仁义公司，唐万勇作为仁义公司的委托代理人在《建设工程施工合同》第总一部分协议书上签字，之后，仁义公司为唐万勇出具了《法人授权书》，由唐万勇作为案涉工程的项目负责人，对工程的建设相关事宜、工程质量承担全面责任。

2、在工程施工过程中，均是由实际施工人处理相关事宜，负责签约的有资质的企业却并未参与实际施工活动。在（2020）最高法民申2340号案件中，最高院认定借用资质时就认为，在工程施工过程中，唐万勇代表仁义公司出面协调拖欠农民工工资问题，工程竣工结算书和结算相关资料的移交也由唐万勇签收，可以证明唐万勇负责管理案涉工程。仁义公司主张其公司副董事长刘青也参与了项目管理，与唐万勇负责管理并不矛盾。

3、实际施工人支付履约保证金、收取工程款，进一步证明实际施工人的身份。在（2020）最高法民申2340号案件中，最高院认定借用资质时就认为，仁义公司向恒达公司交纳的履约保证金，是唐万勇个人以仁义公司名义交纳，恒达公司支付的将近4000万元工程款均是支付到唐万勇或者郭汝义（唐万勇岳父）账户，该收款行为能够直接证明唐万勇对财务享有支配权。最终，最高院认为，唐万勇在与仁义公司不存在劳动关系的情况下，以仁义公司的名义从事工程建设，并且自代理人筹资金垫付保证金、参与工程经营管理、最终收取工程代理人款，唐万勇是实体义务的履行者和权利的最终享有者，符合挂靠关系的实质要件。

4、实际施工人与负责签约的有资质的企业之间不存在劳动关系，这也是区分借用资质与内部承包关系的关键建设工程所在。所谓内部承包，是建筑施工企业的一种生产组织形式，建筑施工企业将项目交由内部承包人承建，内部承包人负责组织招聘工人，以解决企业承建项目对工人的需求。在司法实践中，一般认为内部承包需具备以下条件：内部承包人系建筑企业内部职能部门、分支机构或职工个人；内部承包人组织施工建设，但建筑企业对财务、工程质量、技术等方面进行管建设工程理、监督。在（2020）最高法民申2340承包号、（2020）最高法民终576号案件中，最高院在认定是否构成资质借用时，均对实际施工人与签约企业之间是否存在劳动合同关是什么系进行审理查明。

（二）借用资质是否必然导致建设工程合同无效

虽然《建设工程解释（一）》明确规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设工程施工合同无效。但是在司法实践中形成的裁判规则为，在处理借用资质的建设工程合同纠纷时，应区分内部关系和外部关系，挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定而无效，而挂靠人以被挂靠人名义对外签订的合同，如果相对人不知道挂靠事实，有理由相信承包人就是被挂靠人，则应优先保护善意相对人，双方所签协议直接约束善意相对人和被挂靠人，该协议合法有效。

在（2019）最高法民申1245号案件中，最高院就认为，信诺公司与林九公司签订《建设工程施工合同》，林九公司为承包方，该合同上加盖了林九公司公章和林九公司法定代表人马榜栓的私人印章。该合同及附属合同亦未将牛长贵列为当事人。林九公司与牛长贵之间签订《内部承包协议书》，只能证明林九公司与牛长贵之间的借用资质或者转包关系。本案无证据证明信诺公司在签订《建设工程施工合同》及附属合同时知道系牛长贵借用林九公司的名义与其签订合同，故信诺公司在签订上述合同时有理由相信承包人为林九公司，是善意的。本案应优先保护作为善意相对人的信诺公司的利益，该协议直接约束信诺公司和林九公司。一二审判决认定案涉《建设工程施工合同》及附属合同无效缺乏法律依据，本院予以纠正。无独有偶，在（2020）最高法民申4881号案件中，最高院再次指出，在处理无资质的企业或个人挂靠有资质的建筑企业承揽工程产生的纠纷时，应区分内部关系和外部关系。挂靠人与被挂靠人之间的协议因违反法律的禁止性规定，属于无效协议。而挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的效力，应根据合同相对人是否善意、在签订协议时是否知道挂靠事实来作出认定。因此，实际施工人借用资质签订的建设工程施工合同并不当然无效，发包方在签订施工合同时不知道或者不应当知道承包人并非实际施工人的，施工合同依然有效。

三、因违反招投标规定导致建设工程合同无效

（一）违反招投标规定的典型情形

违反招投标规定主要是指建设工程应当招标而没有进行招标、中标无效这两种情况。根据《招标投标法》的规定，应当招标而没有进行招标包括以下情形：1、属于应当招标的建设工程范围而没有进行招标；2、将必须进行招标的项目化整为零或者以其他任何方式规避招标的。中标无效则包总括以下情形：1、招标代理机构泄露应当保密的与招标投标活动有关的情况和资料的，或者与招标人、投标人串通损害国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的；2、招标人向他人透露已获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的有关招标投标的其他情况的，或者泄露标底；3、投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的；4、投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的；5、招标人违反《招标投标法》规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的；6、招标人在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人的，在所有投标被评标委员会否决后自行确定中标人的。

（二）纠纷跨越《必须招标的工程项目规定》施行前后时建设工程合同效力的认定

一般来说，因违反招投标规定导致建设工程合同无效并不存在疑义，但对于哪些项目属于必须招标的工程项目，则因法律法规的变意思动容易引发争端。《招标投标法》第三条原则上规定了必须进行招标的工程项目，但对于具体范围和规模标准，则交由国务院相关部门制定。2000年5月1日《工程建设项目招标范围和规模标准规定》施行，2018年3月27日《必须招标的工程项目规定》施行，对必须招标的项目范围进行了大幅调整，2000年的规定也予以废止。以商品房为例，在2000年的规定中，属于必须招标的项目，而在2018年的规定中则不属于必须招标的范畴。那么，当建设工程合同纠纷跨越2018年规定施行前后，合同效力如何认定？

司法实践中形成的裁判规则为，如果建设工程合同签订于2018年3月27日《必须招标的工程项目规定》施行前，属于当时规定的必须招标项目而未进行招标，而在一审程序中，《必须招标的工程项目规定》已经施行，按照新规定已不属于必须招标项目，则基于鼓励交易原则，法院一般会认定建设工程合同合法有效。在（2019）最高法民终791号案件中，最高院指出，案涉合同签订时，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》没有被废止，当事人应当严格遵照执行。润红公司作为项目开发商，是案涉项目的招标人，其以未招标订立合同为由否认案涉合同效力，违反该规定，且有悖于诚实信用，具有重大过错，即使该抗辩成立也不能减轻或免除其应当依法承担的损失赔偿责任。本案原审判决于2018年12月27日作出，即在本案第一审程序审理期间，该规定被明文废止。本着合同法鼓励交易、信守合同的精神，亦不应当适用该规定而认定案涉合同不成立或无效。

四、因转包、违法分包导致建设工程合同无效

在实践中，转包、违法分包的表现形式往往十分复杂，需要结合个案进行具体认定。《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、第十二条对转包、违法分包的情形进行了详细列举，在此不作赘述。值得注意的是，承包人非法转包工程的，是否会影响发包人与承包人之间建设工程施工合同的效力？在（2017）最高法民申3888号案件中，最高院明确指出，《建设工程施工合同》系隆康公司和豪美公司签订，双方的意思表示真实，内容并不违反法律法规的强制性规定，应属有效。而《债务确认书》系隆康公司和豪美公司基于《建设工程施工合同》的约定和履行情况签订，是隆康公司和豪美公司双方对工程进度款和利息、付款时间作出的最终结算，同样应属有效。即使豪美公司承包了隆康公意思司发包的案涉工程后，又非法转包给他人，相应的转包行为无效，也不影响隆康公司与豪美公司签订的《建设工程施工合同》和《债务确认书》的效力。故博宏公司关于豪美公司与隆康公司的债权债务关系为非法转包，不受法律保护的申请再审事由不能成立。可见，转包、违法分包只是导致转包协议、分包协议无效，并不影响承包人与发包人之间建设工程施工合同的效力。

五、因未取得相关规划手续而导致建设工程合同无效

在工程建设过程中，需要取得国有土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证，也就是俗称的“四证”。《建设工程解释（一）》规定的合同无效情形包括未取得建设工程规划许可证等规划审批手续，建设工程规划许可证、建设用地规划许可证均属于规划审批手续的范畴，因此未取得这两证将导致建设工程合同无效。未取得国有土地使承包用权证、建设工程施工许可证，则不影响建设工程合同的效力问题。