对海域使用管理法有关条款的理解(海域使用权管理规定的第几条规定)

转自：大连海事法院

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赵永飞

郑州大学法律硕士

行政审判合议庭法官助理

论文提要

海域使用权是一种用益物权，本质上属于私权，而《海域使用管理法》第三十条的海域使用权提前收回在法律属性上应属于行政机关公益征收行为，故如何判断和界定公共利益必然成为海域使用权收回的首要问题。海域使用权与因公共利益提前收回海域使用权的关系属于法理学上私权保护和公共利益保障之间的关系。我国现行法律中以“公共利益”为目的的规定繁多，但对公共利益的内涵和外延缺乏相应规制，对海域使用权提前收回中公共利益的认定亦缺少必要的程序规制，导致个别行政机关在执法中因对“公共利益”判断不当而损害海域使用权人的合法利益，继而引发行政纠纷。本文从海域使用权的概念和特征、海域使用权提前收回的法律属性出发，比较研究域外如美国、日本、我国台湾地区等关于“公共利益”的立法模式，分析我国海域使用权提前收回中公共利益界定方面存在的问题，提出相应的立法建议，以期完善法律规定，为人民群众提供法律指引，为行政机关提供执法依据，从而实现海域使用权人民事利益与社会公共利益的平衡。

关键词

海域使用权 提前收回 公共利益

引言

2012年4月，国家海洋局发布《全国海洋功能区划》（2011-2020年），指出，截止2010年，各级政府依据海洋功能区划确权海域使用面积194万公顷，基本解决了海域使用中长期存在的“无序、无度、无偿”等问题。同时，随着我国海洋经济战略的实施，各沿海地区政府以“公共利益或国家安全”为由提前收回海域使用权，加快了海洋经济带的建设。我国宪法规定，公民的合法私有财产不受侵犯。如何调整个人利益与公共利益的紧张关系，正是本文研究的出发点。就法律层面而言，除《中华人民共和国海域使用管理法》（以下简称《海域使用管理法》）对“公共利益”作抽象规定外，目前我国缺乏相应的法律法规对“公共利益”进行实质判断。这不仅对海域使用权人或者相关利害关系人的合法利益造成损害，也严重影响了涉海地区的安定秩序和海洋经济的健康发展。因此，如何在实体上科学界定“公共利益”，已成为亟待解决的现实问题。本文认为，因公共利益提前收回海域使用权，必须是在充分尊重海域使用权是私权的基础上，在立法上对“公共利益”进行科学界定，切实保护海域使用权人的合法利益，监督行政机关依法行政，为我国依法治海和依法兴海提供法治保障。

一、 海域使用权概念、特征和其提前收回的法律属性

（一）海域使用权的概念和特征

2001年通过的《海域使用管理法》第二条第三款规定了海域使用的含义。[1]该法第三条规定：“海域属于国家所有，国务院代表国家行使海域所有权。任何单位或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非法转让海域。单位和个人使用海域，必须依法取得海域使用权。”故海域所有权归属国家；海域使用权由海域所有权派生；海域使用是使用权人在某一海域连续三个月以上的排他性用海活动。根据物权法理论以及《海域使用管理法》第二十三条第一款规定，[2]海域使用权是指民事主体经有权行政机关批准，依法在一定时期（至少三个月）对国家所有的某一海域享有占有、使用、收益和处分的支配性权利。

对海域使用权含义进行分析和归纳，海域使用权具有下列特征：（1）排他性。海域使用权是权利主体对海域占有、使用、收益和处分等支配性权利，具有不得侵犯性，在同一特定海域中不能同时存在两个以上内容互相冲突的此种权利。（2）用益性。用益物权属于定限物权、他物权，指于他人不动产上以利用该不动产为内容的物权。[3]设立海域使用权的宗旨是为了有效有序利用海域资源，客体是权利主体对某一海域在一定期限内享有的占有、使用、收益和处分等权利，权利行使具有独立支配性，故海域使用权具有突出的用益物权特征。（3）派生性。尽管法律规定海域属于国家所有，但国家并不能直接开发、利用和经营所有海域资源，因此海域的资源性效益，只能通过用益物权制度将海域所有权的权能引入到市场，[4]这样，所有权与使用权权能分离，为单位或个人创设特定权利，以实现海域经济效益最大化。（4）期限性。海域使用权用益物权的性质决定了海域使用权期限性特征。法律规定海域使用权的期限应根据用途并考虑其他各种因素进行确定。海域使用权期限届满之前，权利主体如要继续使用，除因公共利益或国家安全需要收回外，权利主体应按照法律向行政机关申请续期并另行缴纳海域使用金，原批准用海的人民政府应当批准续期。

（二）海域使用权提前收回的法律属性

《海域使用管理法》第三十条第一款规定：“因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。”对于此处“海域使用权提前收回”的法律属性，理论界主要存在两种观点。其一，海域使用权提前收回属于行政许可的撤回，[5]认为单位或个人取得海域使用权的方式是行政许可，故根据《中华人民共和国行政许可法》（以下简称《行政许可法》）第八条的规定，海域使用权提前收回本质上是行政许可的撤回。其二，海域使用权提前收回属于行政征用征收，认为虽然目前没有相关法律法规明确海域使用权提前收回是征收还是征用行为，但可以参照《中华人民共和国土地管理法》的规定将海域使用权提前收回称为“征海”行为。[6]

本文认为，《海域使用管理法》第三十条规定的海域使用权提前收回在法律属性上应属于公益征收行为。首先，参照《行政许可法》第八条的规定，[7]海域使用权提前收回与行政许可撤回在公共利益之目的、依照法定程序和依法补偿这三个限制条件是基本相同的，但行政许可撤回还需要满足一个前提，即“行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的。”故海域使用权提前收回不应属于行政许可撤回行为。其次，我国现行《中华人民共和国宪法》明确规定了征收征用制度。[8]根据《中华人民共和国宪法修正案（草案）》（2004年）的说明，征收与征用的区别在于：征收主要是所有权的改变，征用是派生于私人所有权的使用权的改变。依照现行法律，海域使用权的提前收回既不是对所有权的征收，亦不是对使用权的征用。从国际上征收制度的发展来看，现在大部分国家采用了扩张征收理论，即因公益而进行征收的客体已经扩大到所有权、使用权及其他具有财产价值的权利。[9]与此种理论相同的是，有中国学者将我国国有土地使用权提前收回定义为征收行为。[10]本文认为，参照国有土地使用权提前收回制度，海域使用权提前收回应属于公益征收行为。

如上所述，海域使用权提前收回在性质上属于一种公益征收行为，那么“公共利益”必然成为海域使用权提前收回考量的首要问题。“公共利益”是法学研究中的重要概念，无论在学说还是判例方面，它一直被作为一般法律所追求的基本目标。[11]本文从域外对“公共利益”的立法模式出发，分析我国法律现状及困境，提出如何对“公共利益”进行实质判断的立法建议。

二、域外对公共利益界定的立法模式

由于其内涵和外延的不确定性以及不同社会或不同国家的发展阶段、具体国情等特点，公共利益很难有一个明确、完整的概念。但是，许多国家仍力图根据自身发展状况、传统及习惯对公共利益进行立法界定。目前来看，世界发达国家或地区对公共利益界定的立法主要有两种模式：概括式和列举式。

（一）概括式

概括式是指法律没有具体规定公共利益的内涵和外延，或者没有以类型化的形式对公共利益的范围进行界定，而是仅将公共利益作为行政部门进行征收的前置性条件。如美国联邦宪法第五修正案规定：不经正当法律程序，不得剥夺生命、自由或财产；不给与公平赔偿和为了公共使用之目的，不得征用私有财产(nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.)。美国立法机关使用了“公共使用(public use)”一词表示公共利益，而未具体规定公共使用的外延和范围，在实践中以判例的形式进行具体解释，并借助正当程序中的告知、听证和公众参与等措施，来限制行政部门的自由裁量权。采用概括式立法模式的有美国、法国、英国、加拿大等国家。概括式立法模式对公共利益界定比较抽象概括，因而能灵活地囊括各种情形，避免对公共利益的界定陷入僵化。[12]程序正当也能起到限制司法和行政部门裁量权的作用，但其执行力和稳定性较差。虽有程序正义的约束，但司法和行政机关的自由裁量权仍然很大。此种立法模式具有很大风险。[13]

（二）列举式

列举式是指立法机构在法律中穷尽列举为公共利益目的进行征收的类型或事项。采用列举式立法模式的国家或地区有日本、韩国、巴西、台湾等。此种立法模式分为两种：1.穷尽式，详细列举出为公共利益而进行征收的各种情形，征收部门必须按照法律规定的拟征收的事项和相关程序进行行政行为。如日本《土地收用法》第3条详细列举了可予征收的公共利益之事业，共35项49种，且每一事业均有相应的法律进行约束，而相关的行政部门没有自由裁量权，进行征收的前提是拟征收的事业必须限于法律规定的35项事业范围，且符合正当的程序要求，如《土地收用法》第15条申请用地人的事前说明义务和第23条的听证程序。2.保留式，未穷尽列举为公共利益进行征收的各种情形，一般以“但书”形式在条款结尾对条款进行补充或者设立兜底条款，如我国台湾地区《土地征收条例》第3条第①—⑨项列举了为公共事业之目的征收土地的范围，第⑩项为兜底的原则性条款“其他依法得征收土地之事业”，而在《土地法》第208条中规定保留条款“由政府兴办以公共利益为目的之事业”。日本的穷尽式模式立法技术高，能够最大限度地对行政机关的自由裁量权进行限制，同时保障权利人的合法利益。但由于公共利益动态性、发展性特点以及法律滞后性等原因，穷尽式立法模式随着时代的发展不免陷入僵化，以至于权利人在寻求利益诉求时遭遇到无法可依的尴尬情形。台湾地区的保留式立法模式虽赋予行政机关更多的自由裁量权，但较穷尽式立法模式有更多的灵活性和弹性，[14]与概括式立法模式相比又体现出明显的可操作性和规制性，在实践中需要重视的是如何对兜底条款进行程序规制，防止之前的列举条款前功尽弃。[15]

三、我国海域使用权提前收回中公共利益的立法现状及建议

因公共利益提前收回海域使用权，对于物权绝对性原则和契约自由原则是一种例外，其基础在于私有财产权的社会义务性，亦是实质法治主义的一种体现。但正如上文所言，由于公共利益的不确定性、抽象性和发展性特点，如何对公共利益进行法律界定以限制公权力机关滥借“公共利益”之名行损害私人利益之实“已成为一个世界性法律难题”[16]

（一）我国立法现状

本文在“北大法宝”网站以“公共利益”为关键词进行搜索，在我国现行有效的法律、法规、规章和其他规范性文件中，涉及“公共利益”这一词语的文件共计17166次，其中法律240次、行政法规266次、司法解释303次、部门规章1847次、地方性法规2596次、地方政府规章1635次、地方规范性文件10279次。这些法律文件绝大多数表述为“为了公共利益的需要”，但对于何为公共利益及公共利益的外延和范围是什么却没有作出界定，例如《中华人民共和国宪法》第十条第三款和第十三条第三款、《中华人民共和国物权法》第四十二条第一款和第一百四十八条、《中华人民共和国土地管理法》第二条和第五十八条，等等。实践中，行政机关大多以经济发展或统筹规划为由进行征收征用，使得公共利益的规定成为一纸空文，丧失了其作为限制行政权力滥用和保护私人合法利益的目的功能，从而引发了大量征收争议和纠纷。

2011年公布实施的《国有土地上房屋征收与补偿条例》是目前国内唯一一部具体规定公共利益具体情形的法律文件，[17]其采用了类似于上文所述的保留式立法模式，主要包括三个部分：功能界定、具体情形和兜底条款。首先对公共利益进行功能界定，即“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要”，然后具体列出五种具体的典型性公共利益情形，最后以“法律、行政法规规定的其他公共利益的需要”作为兜底条款。尽管其仅是一部行政法规，效力层级不及法律，列举的情形仍有一定模糊性，但其首次在我国法律规范体系中对“公共利益”进行了界定，填补了法律空白，一定程度上保障了征收的合法性和公民的财产权益。[18]

根据《海域使用管理法》第三十条第一款，原批准用海的人民政府收回海域使用权的前置条件是为了公共利益的需要，但对公共利益的内涵和外延同样是没有规定。因此，公共利益在立法层面的界定不清是海域使用权提前收回过程中产生矛盾和纠纷的源头，从而引起诸多行政纠纷甚至群体事件，影响当地社会稳定和海洋经济的健康发展。《国有土地上房屋征收与补偿条例》虽然是我国第一部在因公益进行征收制度上界定公共利益范围的法律文件，但因其较低的效力等阶及仅适用于国有土地这一领域，故其不能类推解决海域使用权提前收回过程中公共利益的界定问题。

（二）我国应采用的立法模式

在公共利益的判断标准上，德国克莱教授主张的“量广质高”理论受到世界上多数学者的赞成。“量广”，指的是受益人的面广，尽可能使最大多数人享受利益，同时也应考虑特殊人群，如少数民族、儿童、老人等等；“质高”，指的是受益人生活需要的强度，与生活需要紧密型愈强的，就是“质高”的价值标准。[19]公共利益的界定是海域使用权提前收回的首要条件，因此应当对公共利益进行界定，使得征收机关在收回海域使用权时有法可依，并能够限制其自由裁量权；同时，也可以让海域使用权人及其他相关权利人的合法财产利益在源头上有法律保障。但是，公共利益的抽象性、不确定性及发展性等特点使得对公共利益进行概念定义极其困难。正如美国著名法官波斯纳指出：“在某些领域，作为一种为取得多数同意的代价，立法者经常有意留下一些没有答案的问题。”[20]因此，对公共利益进行类型化处理，即对属于公共利益的典型情形进行列举，同时规定兜底条款，就我国公共利益法律界定现状来说，不失为一种比较可行的立法模式。

综上，对照“量广质高”理论和域外发达国家或地区立法例，并参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的规定，本文认为，界定我国海域使用权提前收回中的公共利益，可以采取保留式列举的立法模式，有如下情形，可以认定为“为了公共利益的需要”：

1. 海洋生态环境保护的需要。例如严重海洋污染、海洋生物多样性威胁、水产资源萎缩等需要对海洋生态环境综合治理的情形，行政部门可以提前收回海域使用权。[21]

2. 海上交通安全的需要。例如用海活动危及到了海上正常通行人身财产安全的情况。行政部门提前收回海域使用权，确保有效管理海上交通安全。

3. 国防安全的需要。例如建立军事基地、港口或军事活动区等。基于国防安全，行政部门提前收回海域使用权，正是对国家利益这一最重要公共利益的考虑。[22]

4. 由政府组织实施有关能源、交通等基本建设的需要。例如开发油气矿产资源、修建跨海大桥等。为促进国家经济快速发展和给人民日常生活带来重大便利的基本建设活动，应当属于公共利益的范围。

5. 法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。

结论

公共利益是海域使用权提前收回的重要前提条件之一，但公共利益自身的抽象性、不确定性和开放性等特点，决定了很难对其进行概括性定义，其立法界定的缺失是产生相关行政纠纷和社会矛盾的源头。因此，从立法上对公共利益进行类型化列举，是当前解决我国因公共利益提前收回海域使用权领域里社会问题的第一步和关键点，既可以让行政机关在作出行政决定时有法可依，又可以限制行政机关的自由裁量权行使，从而实现海域使用权人民事利益与社会公共利益的平衡。

[1]《海域使用管理法》第二条第三款：“在中华人民共和国内水、领海持续使用特定海域三个月以上的排他性用海活动，适用本法。”

[2] 《海域使用管理法》第二十三条第一款：“海域使用权人依法使用海域并获得收益的权利受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”

[3] 王泽鉴：《民法概论》，中国政法大学出版社2003年版，第532页。

[4] 税兵：《是准物权，还是用益物权——海域使用权性质诌议》，载尹田：《物权法中海域使用权的立法安排——海域物权法律制度学术研讨会论文材料汇编》，法律出版社2005年版，第87页。

[5] 孙译军：《从行政许可的撤销看公共利益的界定》，载《党员干部学刊》2006年第3期。

[6] 李正骥、贾冰凌：《关于征海补偿问题的探讨》，载《国土资源》2003年第10期。

[7] 《中华人民共和国行政许可法》第八条：“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护,行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止,或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的,为了公共利益的需要,行政机关可以依法变更或者撤回己经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的,行政机关应当依法给予补偿。”

[8] 《中华人民共和国宪法》第十条第三款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”。该法第十三条第三款：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”

[9] 陈书全、张慧颖：《海域资源征收中公共利益界定的立法路径选择》，载《中国人口·资源与环境》2014年第5期。

[10] 王利明教授在《中国物权法草案建议稿及说明》中指出：“根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条‘为社会公共利益或者为实施城市规划进行旧城区改建而需要调整土地的,国家可以依照法律程序提前收回国有土地使用权,并对土地使用权人给予适当补偿’中规定的‘收回国有土地使用权’,实际上就是征收。”

[11] 张千帆：《“公共利益”是什么？—社会功利主义的定义及其宪法上的局限性》，载《法学论坛》2005年第1期。

[12] 吴继陆：“海域使用权收回的几个法律问题”，载《海域管理》2008年第6期。

[13] 杨潮声：《海域使用权制度研究》，吉林大学，博士学位论文，2011年。

[14] 刘正球：“行政法视野中的海域使用权”，载《海洋开发与管理》2010年第4期。

[15] 方小姣：《法国的土地产权与土地征收补偿制度》，山东大学，硕士学位论文，2013年。

[16] 陈书全、张慧颖：《海域资源征收中公共利益界定的立法路径选择》，载《中国人口·资源与环境》2014年第5期。

[17]《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有下列情形之一，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定:(一)国防和外交的需要;(二)由政府组织实施的能源、交通、水利等基础设施建设的需要;(三)由政府组织实施的科技、教育、文化、卫生、体育、环境和资源保护、防灾减灾、文物保护、社会福利、市政公用等公共事业的需要;(四)由政府组织实施的保障性安居工程建设的需要;(五)由政府依照城乡规划法有关规定组织实施的对危房集中、基础设施落后等地段进行旧城区改建的需要;(六)法律、行政法规规定的其他公共利益的需要。”

[18] 陈书全、张慧颖：《海域资源征收中公共利益界定的立法路径选择》，载《中国人口·资源与环境》2014年第5期。

[19] 参见陈新民：《德国公法学基础理论》，山东人民出版社2001年版。

[20] 季卫东：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第21页。

[21] 胡鸿高：“论公共利益的法律界定—从要素解释的路径”，载《中国法学》2008年第4期。

[22] 石佑启：“论公共利益与私有财产权保护”，载《法学论坛》第21卷第6期。