《刑法修正案（十一）》于2021年3月1日正式生效，很多同学来问新旧衔接的问题，也就是《刑法修正案（十一）》是否适用3月1日之前的行为？

这确实是一个非常值得研究的问题。大家知道《刑法修正案（十一）》的一个重要修改是刑法第17条，也就是关于刑事责任年龄的规定。

在今天这篇文章中，我想首先针对这个问题跟大家分享一些我个人的思路。

首先，我们先来看一看刑法第17条的变动对比。

我国以往的刑事责任年龄起点是14周岁，《刑法修正案（十一）》吸收了恶意年龄补足制度，作为刑事责任年龄的一种例外性下调。

恶意年龄补足制度就是在考虑到当前许多恶性案件，规定了已满12周岁不满14周岁的人，对于特定的犯罪，经过特定的程序，应当负刑事责任。

这里的特定犯罪是犯故意杀人、故意伤害罪，致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾，同时要达到情节恶劣的程度。特定的程序是经最高人民检察院核准追诉的，应当负刑事责任。

针对这个条款本身，我想请大家思考几个问题：

01

法条中的犯故意杀人和故意伤害罪，指的是罪名还是罪行？

12岁的张三实施抢劫，直接把受害人的头给砍了，然后拿走了对方的项链，还拔掉了他的满口金牙。

依据现行刑法，抢劫杀人是定抢劫罪而不是定故意杀人罪，抢劫致人死亡，可处10年以上有期徒刑、无期徒刑直至死刑。但因为张三罪名判的是抢劫罪，所以律师说：

我的当事人实施是抢劫，它构成的是抢劫罪，它不构成故意杀人罪。既然不构成故意杀人罪，所以不管他砍了多少人的头，只要他是以劫财为目的，就不应该负刑事责任。

这合适吗？肯定不合适，任何法律的解释是不能违背民众的常情常理。

因此，这里的故意杀人和故意伤害致人重伤肯定指的是罪行而不是罪名。

02

2021年2月1日，13岁的张三杀了5岁的李四，性质特别恶劣，我们能不能用3月1号的刑法来审判张三？

这的确是一桩极其恶劣的案件，但我们知道刑法具有溯及力问题，对生效以前的行为采取从旧兼从轻的原则。新条款是对行为人不利的条款，不能够溯及既往。

当然，不负刑事责任不意味着不接受任何处罚。

原刑法规定，因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养。

我们或许会感到气愤，感到遗憾，但请不要对法律失望。如果每个人只凭自己的感动去追求心目中的理想正义，最终会导致不正义。

法律倡导的不是一种最优正义，只是一种次优正义。

法律作为社会的稳定法，一方面要限制权力，另一方面也要限制民众的激情和狂热，走出自我的偏见。世界并不完美，我们也不可能依靠法律来达到完美。

有的人也许会觉得，这种结果是非正义的，我就是可以凭着我的侠义来追求完美，但当你凭借着侠义追求完美的时候，你可能也从此打开了一个潘多拉的魔盒。

你如何能够得知，你所追求的完美，就是真正的完美？

比如，在1997年我们实施了从旧兼从轻原则，但从前曾经有过一段时间，我们甚至有从新兼从重原则。

比如80年代末期，那时猎捕大熊猫的案件常有发生，所以当时就有司法解释规定，猎捕大熊猫一定要严肃处理，如果已经判了没判好，还可以撤掉，重判重判。

但是用今天的观点来看待，这明显是违反了罪刑法定原则。

在法治社会，我们对于刑罚权一定还是要慎重的。也许会有人觉得法律学者太过于教条，但是大家会发现不教条的人是一种浪漫主义，很多人都有浪漫主义的倾向，可是浪漫主义的本质是破坏，不断地破坏。

相比于破坏，我们更需要修正与建构。

03

15岁的张小三在老师的办公室里装了探矿仪，他要不要负刑事责任？

修改前的刑法规定14-16岁只对8种犯罪负责，也就是：杀人、故意伤害、致人重伤或死亡，强奸、抢劫、贩卖、毒品、放火、爆炸、投毒。

这里有一点玄机要注意，以前的“投毒”现在改成了“投放危险物质罪”。

过去刑法的114条规定了投毒罪，但在美国“911事件”之后，刑法通过了第三修正案，在2001年底把114条的投毒罪改成了投放危险物质罪，指投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质。

但问题在于总则一直没有改，依旧是投毒罪，所以就有种观点认为是立法者故意不改，因而就有这样一种讨论：15岁的张小三在老师的办公室安放了80个有放射性的探矿仪，想要把老师彻底给照趴下。

但问题是现在没有造成人重伤和死亡，只是安放了探矿仪。张小三负不负刑事责任？

因为总则说的是投毒，而分则说的是投放毒害性、放射性、传染病病原体，这个投毒包不包括放射性和传染病病原体？

这衍生出了两种不同的观点，一种观点认为包括，一种观点认为不包括，直接影响了条款的适用。

现在我们终于补上了漏洞，把总则跟分则协调一致了，都用的是投放危险物质。

所以，现在15岁的张小三如果再在老师办公室安装探矿仪，那就一定构成犯罪。

但又有一个新的问题，2021年2月1号，15岁的张小三想着：“马上就要开学了，我不想开学，我不想见到老师，我在老师办公室安装探矿仪，这样把他身体的矿给拿走了，我就没法见到他了。”

请问要不要追究他的刑事责任？

刚才我们说从旧兼从轻，如果你认为以前总则的投毒，能够包括放射性和传染病病原体，显然那就可以追究，因为那等于没变，以前也可以追究，现在也可以追究。

但是如果你认为以前的总则里投毒就只是投毒，现在是投放危险物质，投毒跟投放危险物质是不能等同的，新的修改，加重了对未成年人打击力度，那就不能追究。

所以这里面其实涉及一个解释学的问题，“投毒”包不包括传染病病原体和放射性物质？我个人主张是包括的。

什么叫传染病病毒？病毒不就有毒吗？一个放射性放射源有毒吗？放射性放射源一定有害，伤害身体健康，我个人觉得“有毒”是能够包括“有害”的。

以上，是对刑法第17条修改的几点个人看法。