裁判要旨：
案例：
中华人民共和国最高人民法院
民 事 判 决 书
（2019）最高法民终511号
上诉人（一审被告）：中国铝业股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市南川水江镇南陵大道水江镇政府东侧。
负责人：芦东，该分公司总经理。
委托诉讼代理人：徐洋，国浩律师（北京）事务所律师。
委托诉讼代理人：范一宏，国浩律师（北京）事务所律师。
上诉人（一审被告）：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街62号12-16、18-31层。
法定代表人：卢东亮，该公司董事长。
委托诉讼代理人：徐洋，国浩律师（北京）事务所律师。
委托诉讼代理人：范一宏，国浩律师（北京）事务所律师。
被上诉人（一审原告）：重庆博达矿业有限公司，住所地重庆市南川区水江镇双河居委六组。
法定代表人：张登山，该公司董事长。
委托诉讼代理人：王文勇，重庆志和智律师事务所律师。
委托诉讼代理人：江勤，重庆志和智律师事务所律师。
上诉人中国铝业股份有限公司重庆分公司（以下简称中铝重庆分公司）、中国铝业股份有限公司（以下简称中铝公司）因与被上诉人重庆博达矿业有限公司（以下简称博达公司）招标投标买卖合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00069号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了公开开庭审理。上诉人中铝重庆分公司、中铝公司的共同委托诉讼代理人徐洋、范一宏与被上诉人博达公司的委托诉讼代理人王文勇、江勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
中铝重庆分公司、中铝公司上诉请求：1.撤销重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00069号民事判决；2.改判驳回博达公司的全部诉讼请求；3.判令博达公司承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：(一)中铝重庆分公司与博达公司之间仅为一般买卖合同关系，一审认定案涉《中国铝业股份有限公司重庆80万吨氧化铝生产用石灰投资建设协议书》（以下简称《石灰投资建设协议书》）及一系列供销合同共同构成招标投标买卖合同，属事实认定错误。中铝重庆分公司与博达公司签署的《采购订货合同》与《石灰投资建设协议书》均符合《中华人民共和国合同法》规定的合同构成要件，属于本约，双方之间是一般买卖合同关系。(二)一审认为中铝重庆分公司构成预期违约，且导致“合同目的不能实现”，博达公司有权解除案涉《石灰投资建设协议书》，属认定事实错误。根据双方多份合同约定，中铝重庆分公司有权根据自身需求单方确定订货数量乃至停止购货并随时终止合同。其停止购货，是其合同权利，不存在违约。双方之所以在实际履行中做出变通，背景是博达公司的产能与产品质量不达标，博达公司才是案涉协议履行过程中的违约方。现博达公司反称中铝重庆分公司违约，有违基本诚信。中铝重庆分公司暂停购货，并不会导致“整体合同目的无法实现”，且案涉项目已复产，目前协议可继续履行。(三)即使案涉《石灰投资建设协议书》已经解除，中铝重庆分公司应赔偿博达公司损失，但一审认定的赔偿金额既不合理，也不符合合同约定，赔偿范围明显过大。且一审法院委托鉴定的结论存在严重问题，不能作为认定事实的依据。在这种情况下，一审法院依然全部采信了委托鉴定结果，从而错误认定博达公司的投入与损失，显失公平。(四)博达公司的行为有违契约精神，对重庆市矿产资源整合产生十分恶劣的影响。如按一审判决，中铝重庆分公司事实上承担了投资建设的全部成本，正常交易时要按照约定价格购买其生产的产品，终止交易时仍需赔偿其全部预期利润。投资建设的全部生产线等所有权仍归博达公司所有，并且在生产线还能正常使用情况下按照评估残值予以扣减，博达公司相当于在无投入的情况下套取了巨额国家财产，这完全与商业交易的基本逻辑相悖。
博达公司答辩称，一审判决认定事实和适用法律正确，中铝重庆分公司、中铝公司的上诉请求没有事实和法律依据，依法应予驳回。一、一审法院认定案涉《石灰投资建设协议书》的性质为兼具产品定向买卖与长期合作双重目的之招标投标买卖合同是正确的。《石灰投资建设协议书》的目的在于建立特定用途产品长期稳定的买卖关系，是双方定制性、长期性、排他性的特殊交易安排。协议除了一般买卖合同的特征以外，还引入了招标投标方式，有别于一般买卖合同。另博达公司为减少损失，在短期内少量外销石灰产品，不足以影响对案涉协议性质的认定。二、博达公司不存在因产能和质量不达标影响采购的情形。项目前期，因中铝重庆分公司项目延期投产导致其自身产品需求量低。项目中期，亦未发生不能按照中铝重庆分公司数量要求供货的事实。且相应采购合同中约定了对博达公司不能足额供货和质量违约的处罚措施，但在长达四年的合作期间内，中铝重庆分公司从未根据相关采购合同约定对可能存在的博达公司产能不足导致无法供货的违约情形进行结算处罚，足以证明博达公司根本不存在中铝重庆分公司所称的没有按约定数量供货的问题。中铝重庆分公司系因行业产能过剩等自身原因导致需求远低于合同约定采购量，且其违约引进第三方在其厂区内建成4台竖式石灰窑并违约向第三方购买石灰产品，导致不能按合同约定数量下达采购计划。关于质量，试车初期的质量波动属正常现象，且系中铝重庆分公司项目延期投产导致。2010年5月至2011年5月，博达公司提供的部分产品虽有轻微质量问题，但中铝重庆分公司的客观行为表明对此认可。2011年6月后至中铝重庆分公司单方发函停止采购前，博达公司产品质量达到约定标准。三、中铝重庆分公司构成根本违约，博达公司有权解除合同。中铝重庆分公司无权根据合同单方要求停止采购，其行为表明将来不再履行合同义务。且中铝重庆分公司出租资产的行为明确表明其在案涉协议约定的25年履行期限届满前，已经丧失了案涉“年产氧化铝80万吨”项目经营性资产的控制权和经营权，故中铝重庆分公司不可能、也不会再履行向博达公司继续收购约定产品的义务，其违约行为已导致合同目的不能实现。四、博达公司的损失系中铝重庆分公司的违约行为造成，博达公司有权请求赔偿。中铝重庆分公司采购量远低于合同约定，造成博达公司严重经营损失，其停止采购的行为构成违约，博达公司有权依据法律规定主张损害赔偿，且赔偿直接经济损失亦是合同约定。博达公司的投入系基于长达25年的战略合作期考虑。因中铝重庆分公司无法履行合作义务，应赔偿博达公司对项目的全部投入损失、资金占用损失及经营损失。五、中铝重庆分公司称鉴定所依据的竣工图存疑，鉴材选取、鉴定方法、鉴定结论存在诸多问题，均没有事实依据。博达公司提供的带有印章的竣工图与此前提供的竣工图完全一样。且一审期间，鉴定机构及双方当事人已到现场查勘，查勘结果与竣工图载明的事实相符，本案并无需要重新鉴定的法律依据。一审程序中有关鉴定人员也出庭接受质询并就相关问题进行了说明，足以认定鉴定机构的鉴定程序、过程及其实施的鉴定技术科学、客观、公正。综上所述，请求本院依法驳回中铝重庆分公司、中铝公司的上诉请求。
博达公司向一审法院起诉请求：1.解除博达公司与中铝重庆分公司于2007年12月20日签订的《石灰投资建设协议书》；2.中铝重庆分公司赔偿博达公司石灰石矿项目建设直接损失19173742.11元及从2009年4月1日起按月息1%计算的资金占用损失；3.中铝重庆分公司赔偿博达公司石灰生产线项目及相关设施建设直接损失35902300.23元及从2009年4月1日起按月息1%计算的资金占用损失；4.中铝重庆分公司赔偿博达公司因中铝重庆分公司截止2014年6月13日前没有按照合同约定收购博达公司生产的石灰和石灰粉对博达公司产生的损失34257204.19元；5.中铝重庆分公司赔偿博达公司因中铝重庆分公司行为导致博达公司被迫停产而产生的安置员工等损失2745元及从2009年4月1日起按月息1%计算的资金占用损失；6.中铝重庆分公司赔偿博达公司因履行与中铝重庆分公司的合同对进厂道路改造、防洪工程、矿山移民、因不能满负荷生产而使变压器产生的额外费用等损失1669563.20元及从2009年4月1日起按月息1%计算的资金占用损失；7.中铝公司对前述诉讼请求承担连带责任；8.本案诉讼费、鉴定费由中铝重庆分公司、中铝公司负担。
一审法院认定事实：2007年10月8日，中铝重庆分公司发布《中国铝业重庆分公司材料采购生产用石灰招标文件》（以下简称《石灰招标文件》）。其中，“招标概况”部分说明：中铝重庆分公司氧化铝项目规划年产氧化铝80万吨，将于2008年底建成投产，项目内容为本投标邀请书第3条所述的材料采购。第3条“招标材料的要求”载明：“石灰（氧化铝用）08年10月底前需氧化铝用石灰1.44万吨，以后每月按0.98万吨供应量供应。石灰石粉（锅炉用）08年6-9月底需锅炉用石灰粉0.93万吨，以后每月按0.14万吨供应”。招标文件的“评分办法”规定：“……（二）技术占50分。石灰烧制必须是旋窑生产，否则投资方案为0分。其中：1.生产场地5分……2.矿产资源8分（有矿产资源证明，且能满足供应20年以上的得8分……）3.资金保障情况5分……4.日供应能力8分……5.地方政府的推荐5分……6.供货保证方案8分……7.企业资质及信誉5分……8.石灰质量指标6分……”随后，博达公司进行了投标。2007年11月25日，中铝重庆分公司发出中标通知书，博达公司中标。
2007年12月20日，博达公司（乙方）与中铝重庆分公司（甲方）签订了《石灰投资建设协议书》，主要约定：第一条合作方式及期限1.1合作方式1.1.1乙方投资建设并经营石灰石矿及石灰生产线，甲方定向采购乙方提供的满足甲方数量和技术指标的石灰和石灰粉。1.1.2乙方负责办理石灰石开采和石灰生产建设的相关法律文件，负责矿山的勘探、生产线的选址，负责委托石灰石矿和石灰生产的可行性研究、初步设计和施工图设计……1.1.3乙方负责对石灰石矿及石灰生产线的基建投资、施工、矿石开采和石灰生产，将烧成后的合格石灰供应给甲方。矿山及石灰生产线的基建施工由乙方负责实施，且必须于2008年元月份开工建设，于2008年11月份建成投产。1.1.4石灰的供应事宜，由双方在招投标报价和招标文件要求的基础上，每两年签订一次“石灰供销合同”1.2合作期限自2007年11月30日（乙方接到中标通知书日期）起至2032年11月30日止……第二条石灰及石灰粉技术指标、数量2.1技术指标2.1.1石灰（氧化铝用）：粒度15-50mm，CaO≥89.0%、SiO2≤2.8%、CO2≤3.5%、其他≤3.5%；2.1.2石灰粉（锅炉用）：粒度0-1.0mm、CaO≥89.0%、SiO2≤2.8%、CO2≤3.5%、其他≤3.5%。2.2数量要求2.2.12008年11月底前需氧化铝用石灰0.7万吨，以后每月按0.49万吨供应量供应。2.2.22008年10月份需锅炉用石灰粉0.46万吨，以后每月按0.07万吨供应。第三条价格及付款方式……3.2价格以招投标价格为基础，参照市场物价指数，由双方共同确定。原则上每两年确定一次……第四条甲方权利和义务4.1甲方有权对矿区建设的进度、安全、技术、质量等进行监督、检查。4.2甲方负责收购乙方提供的价格合理、满足第二条技术指标的石灰和石灰粉。4.3在乙方能提供价格合理、足量、质量达标的石灰和石灰粉的情况下，甲方不得向除涪立矿业公司以外的第三方购买石灰和石灰粉……4.7当乙方不能提供满足甲方技术指标或供货数量的石灰或石灰粉时，甲方有权要求乙方整改，经乙方整改后仍不合格的，甲方有权中止合同，但必须提前二十天通知乙方……第五条乙方权利和义务5.1乙方负责办理生产石灰的所有手续，并将合格的石灰和石灰粉送到甲方指定的地点。5.2乙方在施工、生产经营过程中发生的安全、盈亏等法律责任与甲方无关……5.5乙方提供的石灰和石灰粉必须满足协议规定的指标和数量，未经甲方许可不得销售给第三方。5.6乙方不得在任何情况下购买第三方石灰和石灰粉，转销给甲方。5.7乙方在合同签订后十五天内，向甲方支付100万元人民币履约保证金，或给甲方提供等额银行保函。履约保证金或银行保函，由甲方根据乙方的投资建设进度分期退还乙方。第六条费用负担及资产权利归属矿山及石灰生产线由乙方负责立项、投资建设及生产经营，由此形成的资产产权全部归乙方所有。第七条在双方协商一致并签订该协议后，甲方与乙方另行签订采供货合同。第八条违约责任8.1若因甲方原因，导致乙方不能顺利进行矿山和石灰生产线前期基建施工或后期生产，则甲方赔偿乙方的直接经济损失……前述协议签订后，博达公司完成了选矿、土地征用、矿山基建及配套设施等前期项目建设工作，并完成了石灰生产线（含石灰粉）的建设。2009年2月23日、4月1日，中铝重庆分公司分两次各退还博达公司履约保证金50万元，共计100万元。
另查明，2011年1月1日至2013年12月期间，博达公司与中铝重庆分公司签订了多份名为《中国铝业股份有限公司重庆分公司石灰类采购订货合同》或《中国铝业股份有限公司重庆分公司工业品买卖合同》的供销合同及相关补充协议，分别对货品名称、数量、价格、供货期间、结算方式和结算期限、合同有效期等合同要素进行了约定。其中，2013年2月、3月、7月的《中国铝业股份有限公司重庆分公司石灰类采购订货合同》第六条第二款约定：买受人有权根据自身需求情况、出卖人实际石灰供应数量及质量情况，自行决定是否终止本合同及此前签署的所有协议，也有权在不终止本合同及此前签署的所有协议的前提下与其他石灰供应商签署石灰供应合同（而不受本次招标的限制）。前述3份合同的有效期分别为2013年1月至2013年3月30日、2013年4月至2013年6月30日、2013年7月至2013年9月25日。双方当事人举示的最后一份供销合同，即2013年12月的《中国铝业股份有限公司重庆分公司石灰类采购订货合同》第六条第二款约定：买受人有权根据自身需求情况、出卖人实际供应数量以及质量情况，随时决定是否终止本合同（若买受人决定终止本合同时，只需书面通知出卖人即可，当书面通知到达出卖人时，本合同即行终止，出卖人不得有任何异议），也有权在不终止本合同的前提下与其他石灰石供应商签署石灰供应合同。该合同的有效期限为2013年12月至2014年6月30日。
一审法院认为，本案的争议焦点为：1.《石灰投资建设协议书》及一系列供销合同的性质；2.博达公司是否有权解除《石灰投资建设协议书》；3.博达公司主张的损失应当如何确定。
1.关于《石灰投资建设协议书》及一系列供销合同的性质问题。合同性质的认定应根据合同签订背景、合同内容、主要条款、合同目的以及所涉及的法律关系即合同双方当事人所设立的权利义务关系进行判定。具体到本案中，判断案涉《石灰投资建设协议书》及一系列供销合同的性质，应结合案涉争议的产生背景、招投标情况、《石灰投资建设协议书》的内容及其后一系列供销合同的内容综合认定。经查，案涉交易的背景是中铝重庆分公司因投产80万吨氧化铝项目，而对所需符合特定生产工艺和技术要求的石灰、石灰石公开招标，招标内容对生产工艺、产品标准及投标人的矿产资源拥有状况、市场情况及生产能力等因素规定了条件。博达公司在此情况下中标，双方为此签订了《石灰投资建设协议书》，其中约定了25年的合作期限、双方每两年签订一次供销合同等内容，同时还约定了双方除一般买卖合同外的定向收购、对矿区建设进行监督检查、缴纳保证金以及因自身原因导致对方基建及生产损失可寻求赔偿的权利义务等。协议签订后，双方均开始投入资金对各自生产线进行投资建设，并在此后签订一系列供销合同。
招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同为招标投标买卖合同。招标投标买卖合同是一种特殊的买卖合同，既有一般买卖合同的属性，又因在缔约过程中引入了招标投标，使其具有自己独有的特性。本案中，《石灰投资建设协议书》与一系列供销合同组成的整体即符合招标投标买卖合同的法律特征。其中，《石灰投资建设协议书》即为招标投标买卖合同的基础框架性协议，而其后一系列供销合同则是招标人与中标人再经磋商而签订的买卖合同，故《石灰投资建设协议书》及一系列供销合同的性质应为招标投标买卖合同。前述合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，依法有效。
中铝重庆分公司、中铝公司认为，根据博达公司曾经向案外人销售石灰产品的行为，本案所涉产品不具有单一性、专供性，中铝重庆分公司与博达公司之间仅仅系一般买卖合同关系。一审法院认为，中铝重庆分公司、中铝公司未举证证明博达公司与案外人之间存在长期、稳定、大量的买卖关系，且仅仅凭博达公司对外销售石灰产品这一行为，不足以改变本案所涉《石灰投资建设协议书》及一系列供销合同的性质，故对中铝重庆分公司、中铝公司的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。
2.关于博达公司是否有权解除《石灰投资建设协议书》的问题。本案诉争的合同关系由《石灰投资建设协议书》及一系列供销合同共同构成，博达公司是否有权解除上述合同应进行整体性判定，但鉴于其后一系列供销合同在博达公司提起诉讼时均已过履行期限，且博达公司亦未提出对其后一系列供销合同解除的诉讼请求，故本案仅就《石灰投资建设协议书》的解除问题进行判定。一审法院认为，《石灰投资建设协议书》的具体履行情况符合法定解除条件，博达公司有权解除该合同。具体理由如下：
第一，案涉争议系招标投标买卖合同纠纷，经过招标投标后，博达公司与中铝重庆分公司签订《石灰投资建设协议书》约定了长达25年的履行期限，并对案涉产品的生产工艺及技术指标的特殊性进行明确约定，实质是定向收购的框架性合同安排，某种意义上可以视为双方排他性、长期性、定制性的特殊交易安排。双方基于此而产生合理的预期，并为此积极斥资投入生产系商事领域理性经济人的正当行为，而任何一方明确表示不再履行合同，或致使合同目的无法实现，相对方均可依照约定或依法行使解除权终结双方的交易行为，并要求违约方承担相应的违约责任。本案中，2011年1月至2014年6月13日期间，双方围绕《石灰投资建设协议书》的约定，进行具体案涉产品供销的交易过程中，双方均存在未按计划投产以及对个别供货数量和质量存在异议等情况，均通过临时性自行采购、以质计价、加价结算等方式解决，但并未免除中铝重庆分公司采购案涉产品的义务。如无正当理由，任何一方均不应存在终结合同的行为，否则即应视为违约并承担相应的责任。
第二，2014年6月13日，中铝重庆分公司单方面发出《关于暂停收购石灰、石灰石的函》，明确表示因为“受全球经济复苏不及预期、行业产能严重过剩、竞争不断加剧等不利因素影响，氧化铝行业亏损运营”暂停收购，对暂停期限没有说明，且至今亦未恢复重新收购，由此可见其并非临时性暂停，而是长期停止收购。结合中铝公司在《关于计提大额资产减值准备的公告》中明确表示由于“氧化铝价格较建设期间价格下降幅度较大，以及矿石资源负变大，天然气等能源成本高等原因”导致停产，且已经为本案“80万吨氧化铝项目”计提长期资产减值准备约人民币33亿元以及中铝重庆分公司已在厂区内建设满足大部分生产需求的4台竖式石灰窑等事实，均可以充分说明在案涉交易25年的履行期限届满之前，中铝重庆分公司已经明确表示且以自己的行为表明不履行向博达公司继续收购约定产品的义务，且不具有应归咎于博达公司原因的合理事由，构成预期违约。
另，中铝重庆分公司、中铝公司认为，根据2013年2月、3月、7月、12月的供销合同的约定，其有权根据自身需求情况、博达公司实际石灰供应数量及质量情况，自行决定是否终止本合同及此前签署的所有协议，也有权在不终止本合同及此前签署的所有协议的前提下与其他石灰供应商签署石灰供应合同（而不受本次招标的限制），其暂停采购博达公司产品的行为符合合同约定，并未违约。一审法院认为，前述合同仅是双方就某个时间段内的石灰供销的约定，调整对象仅限于该期间内的交易行为，目前前述合同履行期限已届满，且中铝重庆分公司亦未举证证明其在前述合同履行期限内作出过终止前述合同或《石灰投资建设协议书》的意思表示，故对中铝重庆分公司、中铝公司的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。
中铝重庆分公司、中铝公司认为，根据《中铝重庆分公司80万吨氧化铝项目资产租赁协议》的约定，案涉项目已经复产，可以继续履行其与博达公司之间的《石灰投资建设协议书》，本案不存在预期违约的情形。一审法院认为，根据前述租赁协议的约定，中铝重庆分公司已将氧化铝项目的主要经营性资产租赁给重庆市南川区清云实业有限公司，租赁期限自2018年6月16日起至2034年6月30日，而本案所涉《石灰投资建设协议书》的履行期限为自2007年11月30日起至2032年11月30日，该租赁行为更进一步说明中铝重庆分公司已不具备履行《石灰投资建设协议书》的能力，故对中铝重庆分公司、中铝公司的该项抗辩理由，一审法院不予采纳。
综上，中铝重庆分公司在2014年6月13日之前的收购数量远低于约定的数量，暂停收购之后亦未再收购产品，且其行为已明确表明剩余履行期间内亦不可能再履行《石灰投资建设协议书》，双方签订合同的目的已无法实现。虽然博达公司在前期存在少部分产品不符合约定的情形，但对于一个长达25年的合同来说，并不足以导致合同终止。相反，中铝重庆分公司基于行业产能调整、氧化铝行业亏损、竞争加剧等非博达公司原因提出终止交易的行为，是导致合同目的不能实现的主要原因。因此，博达公司有权行使法律赋予的解除权，一审法院对此予以支持。因博达公司未直接向中铝重庆分公司作出解除合同的意思表示，而是通过提起诉讼解除合同，一审法院以向中铝重庆分公司送达本案起诉状副本的时间（2015年7月5日）作为博达公司解除合同的意思表示到达中铝重庆分公司的时间，故一审法院确认本案所涉《石灰投资建设协议书》已于2015年7月5日解除。
3.关于博达公司主张的损失应当如何确定的问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，博达公司主张损害赔偿，既具有法律依据，亦符合双方在《石灰投资建设协议书》中的约定。为此，一审法院依据博达公司的申请，委托相关鉴定机构对博达公司的损失进行了鉴定。具体如下：
（1）根据重庆华西会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定报告》【重华西［2018］会鉴字第375号】，博达公司于2011年1月1日至2014年6月的经营亏损14927557.06元。虽然上述亏损主要是因中铝重庆分公司未按约足量采购的违约行为造成，但也有博达公司自身经营的原因。一审法院根据公平原则，认为中铝重庆分公司应对上述亏损承担80%的责任，即11942045.65元；博达公司承担20%的责任，即2985511.41元。
（2）根据经重庆凯弘工程咨询有限公司出具的《工程造价鉴定意见书》【重凯工鉴［2018］1号】、重庆凯弘资产评估土地房地产估价有限公司出具的《资产司法评估报告书》【重凯弘资评报鉴字（2018）第2号】及重庆华西会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定报告》【重华西［2018］会鉴字第375号】，矿区及厂区项目工程造价36256401.91元。计算方法：确定部分造价40412317.02元 矿山项目机械设备及电气设备5083000.00元 土石方工程7901454.16元-固定资产价值在鉴定期间计提的折旧费用14218069.27元-残值292.23万元=36256401.91元。矿山项目机械设备及电气设备、土石方工程虽然被列为不确定部分，但该两项工程客观存在，鉴定机构分别进行现行市场价格询价及采取相应技术手段给出参考意见，根据公平原则，一审法院认为该部分价值应当计入博达公司的损失。中铝重庆分公司、中铝公司未举证证明矿区及厂区项目具备再利用价值，对目前矿区及厂区项目的价值应按残值计算。博达公司关于残值由其处置为宜的陈述具有合理性，一审法院确认矿区及厂区项目的残值归博达公司所有。固定资产折价已在前述博达公司的亏损中予以体现，故应从矿区及厂区项目工程造价中予以扣除。
（3）根据重庆凯弘会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》【凯弘会所审［2018］639号】及重庆华西会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定报告》【重华西［2018］会鉴字第375号】，矿区及厂区项目前期相关所有费用1903170.16元。计算方法：矿区及厂区项目前期相关所有费用3351579.36元-矿山房屋避险搬迁费1169563.20元-前期费用274489.00元-员工安置费用2745.00元-土地流转费1612.00元=1903170.16元。因矿山房屋避险搬迁费、前期费用、员工安置费用、土地流转费已在前述博达公司的亏损中予以体现，故应从矿区及厂区项目前期相关所有费用中予以扣除。
博达公司的第5、6项诉讼请求已在博达公司经营亏损及前期相关所有费用中予以体现，一审法院不再支持。一审法院确认博达公司的损失共计50101617.72元（11942045.65元 36256401.91元 1903170.16元）。由于博达公司每一笔资金的投入时间和数额难以查明，而《石灰投资建设协议书》有中铝重庆分公司根据投资建设进度分期退还保证金的约定，故一审法院根据公平原则，确定工程造价及前期相关所有费用的投入从中铝重庆分公司退还工程保证金之日（2009年4月1日）起，中铝重庆分公司应承担的经营亏损从中铝重庆分公司发函明确表示不履行合同义务之次日（2014年6月14日）起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算资金占用损失。因中铝重庆分公司是中铝公司的分支机构，故中铝重庆分公司的责任也应由中铝公司承担。
综上，博达公司的诉讼请求部分成立，应予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百七十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下：一、确认博达公司与中铝重庆分公司签订的《中国铝业股份有限公司重庆80万吨氧化铝生产用石灰投资建设协议书》【中铝渝（协）合字（2007）032#】于2015年7月5日解除；二、中铝重庆分公司于本判决生效之日起十日内赔偿博达公司50101617.72元及按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用损失（以38159572.07元为基数，自2009年4月1日起至付清之日止；以11942045.65元为基数，自2014年6月14日起至付清之日止）；三、中铝公司对本判决第二项确定的中铝重庆分公司的义务之未能偿还部分承担赔偿责任；四、驳回博达公司的其他诉讼请求。本案案件受理费633201元，由中铝重庆分公司、中铝公司共同负担31万元，博达公司负担323201元；鉴定费1763806元，由中铝重庆分公司、中铝公司共同负担87万元，博达公司负担893806元。
本院对一审法院查明的事实予以确认。
本院二审另查明，二审期间博达公司申请鉴定人员出庭接受质询。经本院和双方当事人询问，鉴定机构人员明确告知：经其现场踏勘，本次鉴定范围内仅有一条生产线，旁边的另一生产线并未纳入鉴定范围。同时，在《石灰石生产矿山及活性石灰生产线资产组合残值司法鉴定评估项目资产司法评估报告书》（重凯弘资评报鉴字【2018】第2号）中载明，本次评估残余价值是在博达公司停产清算假设的前提下进行分析估算的结论，其残余价值为292.23万元；本次评估净值是在假设博达公司持续经营状态下进行分析估算的结论，其评估净值为1581.72万元。
本院二审期间，中铝重庆分公司、中铝公司提供两组证据，欲证明博达公司现有生产线仍处于正常生产状态，与其陈述已基本停产的事实不符。该两组证据包括重庆市南川区环保局出具的《重庆博达矿业有限公司石灰岩矿山开采项目环评审批决定公告表》《重庆博达矿业有限公司行政处罚决定书》以及案涉厂矿区在庭审前的现场状况视频。博达公司提供三份证据，欲证明案外人华高矿业公司系独立法人，包括《重庆市企业投资项目备案证》《营业执照》《公司基本情况》。本院组织当事人进行了证据交换和质证。博达公司认可中铝重庆分公司、中铝公司提供的上述证据的真实性与合法性，但认为案涉项目旋窑生产线已经停产，博达公司无其他生产线，上述证据与本案无关。中铝重庆分公司、中铝公司亦认可前述博达公司所提供的证据的真实性，但认为华高矿业公司与博达公司均是由张登山担任法定代表人，不认可其证明目的。本院对于中铝重庆分公司、中铝公司提交的证据认定如下：前两份证据均系一审期间既已存在且中铝重庆分公司、中铝公司应知晓的证据，不属于二审程序中的新证据；后一份证据系一审后新出现的证据，且博达公司也认可其真实性，本院对其真实性、合法性予以认可。本院认为，上述证据表明博达公司受到了环保部门的处罚，且处罚的违法行为系博达公司所有的石灰成品仓的装车环节未安装除尘装置，而该石灰成品仓属于本案所涉旋窑生产线的一部分，足以证明博达公司仍存在生产经营行为，不存在停产清算的假设前提。对博达公司提交的证据认定如下：前述证据均系一审期间既已存在且博达公司所掌握的证据，不属于二审程序中的新的证据，但因博达公司已提交原件，本院对其真实性、合法性、关联性予以认可。
本院认为，本案二审审理的焦点为：1.案涉基础合同即《石灰投资建设协议书》及其一系列供销合同的性质，是买卖合同还是招标投标买卖合同；2.博达公司是否有权解除《石灰投资建设协议书》；3.博达公司如有权解除上述协议，其损失应如何确定。
一、关于《石灰投资建设协议书》及其一系列供销合同的性质问题
本院认为，合同性质的认定应根据合同签订背景、合同内容、主要条款、合同目的，以及所涉及的法律关系即合同双方当事人所设立的权利义务关系进行判定。根据《最高人民法院关于修改<民事案件案由规定>的决定》，招标人通过招标公告、投标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同为招标投标买卖合同。招标投标买卖合同是一种特殊的买卖合同，既有一般买卖合同的属性，又因在缔约过程中引入了招标投标，使其具有自己独有的特性。经查，案涉交易的背景是中铝重庆分公司因投产80万吨氧化铝项目，而对所需符合特定生产工艺和技术要求的石灰、石灰石公开招标，招标内容对生产工艺、产品标准及投标人的矿产资源拥有状况、市场情况及生产能力等因素规定了条件。博达公司中标后，双方签订了案涉协议，约定了25年的合作期限、双方每两年签订一次供销合同等内容，同时还约定了双方除具有一般买卖合同的权利义务外，还具有定向收购、对矿区建设进行监督检查、缴纳保证金，以及因自身原因导致对方基建及生产损失可寻求赔偿的权利义务等。本案中，案涉协议与一系列供销合同组成的整体符合招标投标买卖合同的法律特征。其中，案涉协议即为招标投标买卖合同的基础框架性协议，而其后一系列供销合同则是招标人与中标人再经磋商而签订的买卖合同，故案涉协议及一系列供销合同的性质应为招标投标买卖合同。一审法院对合同性质认定并无不妥。本案的招标投标买卖合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。
二、关于博达公司是否有权解除《石灰投资建设协议书》的问题
本院认为，《石灰投资建设协议书》符合法定解除条件，应予解除。首先，案涉协议系经过招投标后，博达公司与中铝重庆分公司签订的，履行期限长达25年，并对产品的生产工艺及技术指标的特殊性进行了明确约定，实质是定向收购的框架性合同安排，某种意义上可以视为双方排他性、长期性、定制性的特殊交易安排。任何一方违约，或明确表示不再履行合同，或致使合同目的无法实现，必然给相对方造成一定的损失，相对方据此可以依照约定或法律规定行使解除权终结双方的交易行为，并要求违约方承担相应的违约责任。本案中，2011年1月至2014年6月13日期间，双方围绕案涉协议的约定，在进行具体案涉产品供销的交易过程中，双方均存在未按计划投产以及对个别供货数量和质量存在异议等情况，虽均通过临时性自行采购、以质计价、加价计算等方式解决，但并未免除中铝重庆分公司采购案涉产品的义务。任何一方均不应存在终结合同的行为，否则即应视为违约并承担相应的责任。其次，2014年6月13日，中铝重庆分公司单方面发出《关于暂停收购石灰、石灰石的函》，明确表示因为“受全球经济复苏不及预期、行业产能严重过剩、竞争不断加剧等不利因素影响，氧化铝行业亏损运营”暂停收购，对暂停期限没有说明，且至今亦未恢复收购。结合中铝公司在《关于计提大额资产减值准备的公告》中明确表示由于“氧化铝价格较建设期间价格下降幅度较大，以及矿石资源负变大，天然气等能源成本高等原因”导致停产，且已经为本案“80万吨氧化铝项目”计提长期资产减值准备约人民币33亿元，以及中铝重庆分公司已在厂区内建设满足大部分生产需求的4台竖式石灰窑等事实，均可以充分说明在案涉交易25年的履行期限届满之前，中铝重庆分公司已经明确表示且以自己的行为表明不履行向博达公司继续收购约定产品的义务，且不具有应归咎于博达公司原因的合理事由，构成预期违约。
综上，中铝重庆分公司以其行为已明确表明剩余履行期间内不再履行案涉协议，双方签订合同的目的已无法实现。而中铝重庆分公司基于行业产能调整、氧化铝行业亏损、竞争加剧等非博达公司原因提出终止交易的行为，是导致合同目的不能实现的主要原因。博达公司据此行使法律赋予的解除权，一审法院对此予以支持，适用法律正确。但是，博达公司行使法定解除权的请求并未向中铝重庆分公司和中铝公司直接提出，而是向人民法院提起诉讼，请求判令解除合同。案涉合同能否解除，应由人民法院最终判定；何时解除，应以人民法院的判决生效为准。本案中，中铝重庆分公司与博达公司在案涉协议中并未明确约定解除合同的条件，亦未对解除合同协商一致，在此情形下，博达公司请求人民法院依法判令解除合同，其提起诉讼可以视为解除合同意思表示的一种表达方式，但其行使的法定解除权是否成立，需由人民法院根据合同履行情况和法律规定进行判定。一审法院立案后，向中铝重庆分公司、中铝公司送达博达公司含有解除合同诉讼请求的起诉状，系执行法定的民事诉讼程序的公权力行为，并不代表博达公司请求解除合同的具有私法性质的意思表示到达中铝重庆分公司、中铝公司。如上所述，博达公司起诉请求解除合同符合法定解除条件，据此本院以判决的方式判令案涉协议予以解除，系人民法院行使公权力对于当事人私领域的商事交易行为的判定，其解除的时间应为本判决生效之日。本案中，虽然合同解除时间的确定对当事人的实体权利并无影响，但一审法院确认案涉协议解除的时间为起诉状送达中铝重庆分公司的日期，属适用法律不当，本院予以纠正。
对于中铝重庆分公司、中铝公司主张其根据2013年2月、3月、7月、12月的供销合同约定，有权根据自身需求情况、博达公司实际石灰供应数量及质量情况，自行决定是否终止案涉合同及此前签署的所有协议，也有权在不终止案涉合同及此前签署的所有协议的前提下与其他石灰供应商签署石灰供应合同（而不受本次招标的限制），其暂停采购博达公司产品的行为符合约定，并未违约。本院认为，前述合同仅是双方就某个时间段内的石灰供销进行的约定，调整对象仅限于该期间内的交易行为，且前述合同履行期限已届满，中铝重庆分公司亦未举证证明其在前述合同履行期限内作出过终止前述合同或《石灰投资建设协议书》的意思表示，故对中铝重庆分公司、中铝公司的该项抗辩理由，本院不予采纳。对于中铝重庆分公司、中铝公司认为，根据《中国铝业重庆分公司80万吨氧化铝项目资产租赁协议》的约定，案涉项目已经复产，可以继续履行其与博达公司之间的《石灰投资建设协议书》，本案不存在预期违约的情形。本院认为，根据前述租赁协议的约定，中铝重庆分公司已将氧化铝项目的主要经营性资产租赁给重庆市南川区清云实业有限公司，租赁期限自2019年6月16日起至2034年6月30日，而本案所涉《石灰投资建设协议书》的履行期限为自2007年11月30日起至2032年11月30日，该租赁行为进一步说明中铝重庆分公司已不具备履行《石灰投资建设协议书》的能力，故对中铝重庆分公司、中铝公司的该项抗辩理由，本院亦不予采纳。
三、关于博达公司的损失如何确定的问题
本院认为，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，博达公司主张损害赔偿，既具有法律依据，亦符合双方在案涉协议中的约定。具体而言，其应获得的赔偿包括博达公司为本案“80万吨氧化铝项目”的投入及博达公司投入资金的占用损失。一审法院根据博达公司的申请，委托相关鉴定机构对博达公司的投入及损失进行了鉴定，并根据双方履行合同情况及公平原则，判令中铝重庆分公司对经营期间的损失承担80%责任，博达公司承担20%责任，根据公平原则对损失进行分担并无不当。中铝重庆分公司、中铝公司主张鉴定范围过大，因鉴定机构工作人员出庭明确鉴定报告中仅包含了旋窑生产线及其配套设施，并不包含竖窑生产线，故中铝重庆分公司、中铝公司的该项主张于法无据，本院不予采纳。
对于中铝重庆分公司、中铝公司主张博达公司存在继续经营行为，应以评估净值来确认损失更具合理性的意见。首先，根据本院二审查明的案件事实，博达公司在有关评估机构作出鉴定结论后仍然存在继续生产经营行为，并且因该违法经营行为受到了当地环保部门的处罚，并没有停产清算，进而无适用评估残值的假设前提，亦表明案涉矿区及厂区项目具备再利用价值，并未达到报废的标准，以评估残值来确定损失明显不当。其次，博达公司的继续经营行为必然带来收益，客观上减少了因案涉合同解除而造成的损失，以评估残值作为确定损失的依据明显不具有合理性。一审法院将评估残值作为确定博达公司的损失依据属适用法律错误，应予纠正，本院对中铝重庆分公司、中铝公司的该项意见予以支持。本院确认案涉矿区及厂区项目工程造价为23361501.91元（确定部分造价40412317.02元 矿山项目机械设备及电气设备5083000.00元 土石方工程7901454.16元-固定资产价值在鉴定期间计提的折旧费用14218069.27元-净值1581.72万元），进而确认博达公司的损失共计37206717.72元（11942045.65元 23361501.91元 1903170.16元）。
综上所述，中铝重庆分公司、中铝公司的上诉请求部分成立。一审法院对于合同的解除时间认定不当，应予调整；损失认定存在的错误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第二项、第四项、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：
一、撤销重庆市高级人民法院（2015）渝高法民初字第00069号民事判决；
二、解除重庆博达矿业有限公司与中国铝业股份有限公司重庆分公司签订的《中国铝业股份有限公司重庆80万吨氧化铝生产用石灰投资建设协议书》【中铝渝（协）合字（2007）032#】；
三、中国铝业股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十日内赔偿重庆博达矿业有限公司37206717.72元及按中国人民银行同期贷款基准利率计算的资金占用损失（以25264672.07元为基数，自2009年4月1日起至付清之日止；以11942045.65元为基数，自2014年6月14日起至付清之日止）；
四、中国铝业股份有限公司对本判决第三项确定的中国铝业股份有限公司重庆分公司的义务之未能偿还部分承担赔偿责任；
五、驳回重庆博达矿业有限公司的其他诉讼请求。
当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费633201元，由中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公司负担258878元，由重庆博达矿业有限公司负担374323元；鉴定费1763806元，由中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公司负担721115元，由重庆博达矿业有限公司负担1042691元。二审案件受理费292308元，由中国铝业股份有限公司重庆分公司、中国铝业股份有限公司负担75233元，重庆博达矿业有限公司负担217075元。
本判决为终审判决。
审判长 李延忱
审判员 冯文生
审判员 马 岚
二〇一九年六月二十六日
法官助理 张东一
书记员 胡青青
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