基本信息

1. 图书基本信息

书名：最高人民法院民法典担保制度司法解释理解与适用

作者：高圣平，谢鸿飞，程啸

ISBN：978-7-5216-1763-4

出版社：中国法制出版社

定价：128元

2. 作者简介

高圣平，法学博士，中国人民大学法学院副院长、教授、博士生导师；教育部长江学者奖励计划特聘教授。代表性著作：《担保法论》《担保法前沿问题与判解研究（第1-5卷）》《动产担保交易制度比较研究》《金融担保创新的法律规制研究》《民法典担保制度及其配套司法解释理解与适用》等。

谢鸿飞，法学博士，中国社会科学院法学院研究所民法室主任、研究员（教授）、博士生导师；第八届全国十大杰出青年法学家。代表性著作：《合同法学的新发展》《法律与历史：体系化法史学与法律历史社会学》《承揽合同》《民法总论》（合著）等。

程 啸，法学博士，清华大学法学院副院长、教授、博士生导师；教育部长江学者奖励计划青年学者。代表性著作：《担保物权研究》《保证合同研究》《不动产登记法研究》《侵权责任法》《中国民法典释评：人格权编》（合著）《民法学》（合著）等。

3. 购买链接

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目录（部分）

第一章 一般规定

第一条【适用范围】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、债的担保的两个层次

二、本司法解释适用的范围

三、形式担保观和实质担保观的差异

◆ 疑点与难点

其他具有担保功能的合同可以适用担保合同的哪些规范？

第二条【独立担保和独立保函】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、独立担保的界定

二、独立担保的效力

三、金融机构开立的独立保函

◆ 疑点与难点

一、主合同被撤销、确定不生效时担保的效力

二、最高额担保是否为“法律另有规定”的情形

三、独立保函中“金融机构”的认定

第三条【担保责任范围的从属性】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、本条的规范宗旨

二、约定的担保责任超过债务人责任范围时担保责任的确定

三、担保人向债务人追偿范围的从属性

◆ 疑点与难点

一、律师费用是否属于“实现债权的费用”？

二、法院能否依职权认定担保责任大于主债务的部分无效？

三、保证合同中约定单独违约金条款的效力

第四条【担保物权的受托持有】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、本条的规范意旨

二、担保物权的受托持有的合法性及其主要情形

三、受托持有担保物权的归属

四、受托持有担保物权的行使

◆ 疑点与难点

担保物权的代持是否违反担保的从属性？

第五条【特别法人担保资格】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、本条规定的规范意旨

二、机关法人的担保资格

三、居民委员会、村民委员会的担保资格

◆ 疑点与难点

一、公私合营模式下机关法人的担保

二、机关法人违法担保时的过错

第六条【学校、幼儿园等提供担保的效力】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等非营利法人提供

担保的效力

二、学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等营利法人提供

担保的效力

◆ 疑点与难点

一、共益类非营利性法人的担保

二、学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等营利法人是否具有

完全的担保能力

三、《民法典担保制度解释》适用的时间效力

四、以公益为目的的非营利性学校、幼儿园、医疗机构、养老

机构等违法担保的法律效力

第七条【公司法定代表人越权担保的效力和责任】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、本条的规范宗旨

二、违反《公司法》第16条的担保合同的效力

三、相对人“善意”的判断

四、越权法定代表人的责任

◆ 疑点与难点

一、公司担保能否为越权代理行为？

二、法定代表人越权担保时能否类推无权代理规则？

三、章程未规定决议机构时由谁作出决议？

第八条【无须决议的例外情形】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、本条的规范意旨

二、公司提供担保时无需决议的例外情形

◆ 疑点与难点

一、《民法典》和《民法典担保制度解释》适用的时间效力

二、“三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意”的限缩

三、公司提供担保时无需决议的例外情形

第九条【上市公司提供担保的效力】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、本条的规范意旨

二、上市公司对外提供担保的强制性规定及特殊性

三、相对人根据上市公司公开披露的公司担保事项决议订立

的担保合同

四、相对人未根据上市公司公开披露的公司担保事项决议订

立的担保合同

五、相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的担保合同

六、相对人与股票在国务院批准的其他全国性证券交易场所

交易的公司订立的担保合同

◆ 疑点与难点

一、上市公司股东大会担保决议的适法性

二、上市公司为股东、实际控制人及其关联方提供对外关联

担保的法律适用

三、上市公司“无决议有公告”和“有决议无公告”的担保

合同的效力

第十条【一人公司为其股东提供担保】

◆ 条文要旨

◆ 理解与适用

一、一人公司为其股东提供担保的法律效力

二、一人公司为其股东提供担保法人人格否认规则的适用

◆ 疑点与难点

一、《民法典担保制度解释》第10条的扩张适用

二、衡平居次原则的适用

……

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精彩书摘与试读章节

第五十二条【抵押预告登记的优先受偿效力】

当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。

当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外。

◆ 条文要旨

本条是对抵押权预告登记的优先受偿效力的规定。

◆ 理解与适用

一、预告登记的涵义与适用

预告登记（Vormerkung），是不动产物权变动中的债权人为确保能够实现自己所期望的不动产物权变动，在与债务人约定后，向不动产登记机构申请办理的一类不动产登记。通过此种登记，债权人以实现不动产物权变动为内容的请求权的效力被增强。由于预告登记具有限制房地产开发商等债务人处分其权利，以保障债权人将来实现其债权的功能，它对于解决类似商品房预售中一房二卖这样一些敏感的社会问题有着特殊的作用。胡康生主编：《中华人民共和国物权法释义》，法律出版社2007年版，第61页以下。故此，“为了保护房屋预售中买受人的权益，维护房屋交易秩序”，“《〈中华人民共和国民法（草案）〉的说明》中关于物权法草案的说明（2002年12月17日九届全国人大常委会第三十一次会议）”“全国人大法律委员会关于《中华人民共和国物权法（草案）》的情况汇报（2004年10月19日十届全国人大常委会第十二次会议）”。我国《物权法》确立了预告登记制度，该法第20条第1款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”

《民法典》在《物权法》规定的基础上，对预告登记制度继续作出了规定。《民法典》第221条第1款规定：“当事人签订买卖房屋的协议或者签订其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第2款规定：“预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的，预告登记失效。”《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款对预告登记的适用范围作出了具体规定，即有下列情形之一的，当事人可以按照约定申请不动产预告登记：（1）商品房等不动产预售的； （2）不动产买卖、抵押的；（3）以预购商品房设定抵押权的；（4）法律、行政法规规定的其他情形。具体阐述如下：

（一）商品房等不动产预售的预告登记

在商品房等不动产预售的时候，由于商品房等不动产尚未建造或尚未建造完毕，故此并未办理所有权首次登记，购买预售不动产的当事人有必要通过预告登记来确保将来能够取得预售不动产的所有权或其他物权。目前，我国现行法中只有商品房预售制度，但是不排除未来出现其他不动产预售的情形，故此，《不动产登记暂行条例实施细则》采取了“商品房等不动产预售”的表述，以便适应未来的发展。

在我国房地产开发过程中，为了给房地产开发企业提供更多的融资手段，《城市房地产管理法》等法律法规允许房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，这就是所谓的商品房预售。在商品房预售中，用于销售的正在建设的房屋是“预购商品房”（也称“预售商品房”），出售预购商品房的房地产开发企业是“预售人”，购房者为“预购人”。商品房预售中，因房屋尚未建造或者正在建造中，故此没有办理所有权的首次登记。购房人即便支付了全部购房款，也无法办理房屋所有权转移登记。为了确保将来房屋所有权首次登记完成后，能够顺利进行房屋所有权转移登记，最终取得房屋所有权，预购人就有办理预购商品房预告登记的需要。在预购人无法一次性支付全部购房款而需要贷款时，债权人为确保债务人（即购房人）能够按约偿还贷款，也有在预购商品房上设立抵押权的强烈冲动。《不动产登记暂行条例实施细则》第85条规定了预购商品房预告登记，而预购商品房抵押权的预告登记则规定在第78条。

（二）不动产买卖、抵押的预告登记

可以办理预告登记的不动产买卖主要是指房屋买卖以及国有建设用地使用权等不动产物权转让，而可以进行预告登记的不动产抵押，主要就是指房屋抵押以及国有建设用地使用权等不动产物权的抵押。当事人买卖或抵押不动产时，会因为种种原因暂时不能进行不动产转移登记或抵押权首次的登记，为了确保将来能够取得不动产所有权或取得在先顺位的抵押权，也有进行预告登记的必要。故此，早在《房屋登记办法》和《土地登记办法》中就明确承认了房屋转让、抵押以及土地权利的转让时，当事人可以约定进行预告登记。

（三）预购商品房抵押的预告登记

预购人以预购商品房抵押时，因预购商品房尚未建造完毕或正在建造，房地产开发企业没有办理房屋所有权首次登记，预购人无法办理房屋所有权转移登记。此时，预购人如果要抵押预购的商品房，双方可以约定办理预购商品房抵押权的预告登记。

（四）法律、行政法规规定的其他情形

预购登记的适用范围，只能由法律和行政法规作出规定，地方性法规和规章不得擅自加以规定。

二、抵押权预告登记的权利人是否具有优先受偿权

（一）抵押权预告登记的类型

从《不动产登记暂行条例实施细则》第85条第1款对预告登记的适用范围的规定可知，抵押权的预告登记有两种类型：一是不动产抵押的预告登记，即房屋抵押权预告登记、建设用地使用权抵押权预告登记，即抵押人以（办理了房屋所有权首次登记的）房屋抵押或者以建设用地使用权设立抵押时办理的预告登记；二是预购商品房抵押权预告登记，即购房人以预购的商品房设立抵押时申请的预告登记。从目前我国的不动产登记实践来看，预告登记适用的情形最多的就是预购商品房预告登记与预购商品房抵押权预告登记。在抵押权预告登记中，办理数量最多也最主要的就是预购商品房抵押权的预告登记。例如，2019年上海市（市区）全年办理的不动产预告登记为65863件，其中，抵押权预告登记为47107件。在这些抵押权预告登记中，预购商品房抵押权的预告登记为42414件，其他抵押权预告登记只有4693件。再如，2019年广州市（市区）全年办理的不动产预告登记为18200件，其中抵押权预告登记8070件，占比4434%，这些抵押权的预告登记全部是预购商品房的抵押权预告登记，没有其他类型的抵押权预告登记；2019年成都市（市区）办理的抵押权预告登记为36834件，其中预购商品房抵押权预告登记为36610件。上述数据由自然资源部自然资源确权登记局提供，在此表示衷心感谢！

（二）讨论抵押权预告登记的法律效力的意义

由于目前实践中最常见的抵押权预告登记就是预购商品房抵押权预告登记，故此，主要的争议也是围绕着预购商品房抵押权预告登记而展开的。具体来说，就是当债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，作为债权人的抵押权预告登记权利人是否就抵押财产享有优先受偿权，这是司法实践中争议特别大的一个问题。对该问题的回答，对预告登记权利人的利益影响巨大，也直接决定了预告登记制度能否真正发挥保障物权实现的功能。如果持肯定的观点，抵押权预告登记的权利人就有将抵押财产变价并优先受偿的权利，即便抵押人破产或抵押财产被强制执行，预告登记权利人的利益也不受影响。反之，如果否定抵押权预告登记权利人的优先受偿权，则其只能作为普通债权人参与破产的分配或强制执行中的财产分配，利益难以保障。不仅如此，对抵押权预告登记权利人有无优先受偿权问题的回答，还直接决定了对以下三个问题的处理结果。

1混合共同担保中债权人实现担保权的先后顺序。当债权既有债务人提供的不动产抵押权预告登记担保，又有保证人的保证担保，且当事人并未约定各个担保权实现的先后顺序时，如果肯定不动产抵押权预告登记权利人的优先受偿权，那么当债务人不履行到期债务时，依据《民法典》第392条（原《物权法》第176条），债权人应当先就债务人提供的物的担保实现债权，仍未满足债权的，方可要求保证人承担保证责任。例如，有的法院在判决中认为：“朱妍睿以南京市秦淮区中山南路239号盛天大厦D座309室房产为其向招行龙蟠路支行的贷款提供抵押担保时，该房产尚处于在建状态，故招行龙蟠路支行、盛天某与朱妍睿签订案涉《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》并办理了抵押预告登记。在朱妍睿未能依约履行还款义务时，招行龙蟠路支行有权处分被抵押房产，以优先清偿其债权。”根据《物权法》第176条的规定，“现《个人购房（抵押）借款合同》及《南京市房地产抵押合同（预购商品房贷款抵押）》中均未约定适用物保和人保受偿的先后顺序，故招行龙蟠路支行应先就物的担保实现债权。”南京盛天置业有限公司与招商银行股份有限公司南京龙蟠路支行、朱妍睿借款合同纠纷案，南京市中级人民法院（2014）宁商终字第1399号民事判决书。其他相同观点的判决参见温州市住房公积金管理中心与钱晓燕、温州市中厦房地产开发有限公司借款合同纠纷案，温州市鹿城区人民法院（2014）温鹿商初字第4557号民事判决书；中国银行股份有限公司南京城南支行与南京江宁万达广场有限公司、李霞、李志龙借款合同纠纷案，南京市秦淮区人民法院（2015）秦商初字第145号民事判决书；广东省阳东农村商业银行股份有限公司与陈春柳借款合同纠纷案，阳东县人民法院（2014）阳东法民二初字第16号民事判决书。

倘若否定抵押权预告登记权利人的优先受偿权，由于不存在同一债权既有人保又有物保的问题，自然不适用《民法典》第392条（原《物权法》第176条），债权人有权选择任何一种担保加以实现。例如，有的法院认为：“故预告登记之效力在于登记将来发生抵押权变动的请求权，使登记权利人取得可以对抗第三人的效力，以保障将来实现物权，而抵押权则应依法自办理抵押权设立登记时方为设立。本案中，工行环城支行为涉案房屋预购商品房抵押权预告登记权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人针对涉案房屋的处分，但涉案房屋尚未办理抵押登记，故工行环城支行尚未取得现实抵押权，其主张行使抵押权缺乏法律依据”，“本案中，涉案房屋尚未办理抵押登记，工行环城支行的抵押权尚未设立，故不存在被担保债权既有物的担保又有人的担保的情形，粤兴华公司应当按照合同约定承担保证责任”。中国工商银行股份有限公司广州环城支行、广州粤兴华实业有限公司与易东云借款合同纠纷案，广州市中级人民法院（2014）穗中法金民终字第1327号民事判决书。类似的判决参见中国银行股份有限公司南宁市埌东支行与龚艳红、南宁新湄公河房地产有限公司金融借款合同纠纷案，南宁市中级人民法院（2015）南市民再终字第2号民事判决书；中国工商银行股份有限公司无锡城南支行与深圳茂业和平商厦无锡有限公司、郑孝平金融借款合同纠纷案，无锡市中级人民法院（2014）锡商终字第0324号民事判决书。

2阶段性保证担保的保证人是否免除保证责任。实践中，预购人向银行等金融机构进行购房贷款时，债权人除了要求预购人以预购商品房抵押外，还会要求房地产开发企业就该购房贷款提供所谓“阶段性保证担保”，即当事人约定“保证人承担保证责任的期间至债权人就合同项下不动产办妥登记时或有效抵押设立时为止”。倘若认为抵押权预告登记权利人有优先受偿权，就意味着只要抵押权预告登记办理完毕，有效抵押就设立完成了。自然，保证人因阶段性保证担保责任到期而免除保证责任。反之，如果认为抵押权的预告登记不发生优先受偿效力，只有在预告登记转为作为本登记的抵押权首次登记后债权人才成为抵押权人，方有优先受偿权，保证人在此之前是不能免除保证担保责任的。例如，有的法院认为：“所谓阶段性连带保证，其本意就是让房地产开发商为借款人在该阶段内（贷款合同签署之日起至抵押有效设定，相关权利证明文件交付银行执管之日止）向银行履行还款义务提供保证，亦为银行获得安全的房屋抵押担保的等待过程提供保证。一旦房屋抵押设定成功，该阶段性保证的任务完成，即阶段性保证期限届满之时即是银行获得借款人的房屋抵押担保之时。而抵押预告登记与正式抵押登记有所不同，根据物权法相关规定，在特定情况下，抵押预告登记未转为正式抵押登记，抵押权人将无法优先受偿。因此，预告抵押登记不能认定为有效抵押，本案抵押预告登记在未变更为抵押登记之前，根据物权法定原则，光大银行北外滩支行就抵押房屋处分并优先受偿的权利仍存在不确定性，即爱法房地产公司提供的阶段性连带保证的期限届满条件未成就。故爱法房地产公司仍应向光大银行北外滩支行承担连带保证责任。”上海爱法房地产经营开发有限公司与中国光大银行股份有限公司上海北外滩支行、虞新梅金融借款合同纠纷案，上海市第二中级人民法院（2014）沪二中民六（商）终字第221号民事判决书。

3债权人是否构成放弃物的担保的认定。如果认为不动产抵押权预告登记权利人具有优先受偿权，那么在混合共同担保的情况下，作为债权人的预告登记权利人在就债务人提供的不动产享有预告登记权利时，其不能随意放弃预告登记或怠于行使优先受偿权，否则依据《民法典》第409条第2款（原《物权法》第194条第2款），其他担保人将在“抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任”。反之，即便不动产抵押权预告登记权利人放弃预告登记，也不会导致其他担保人的免责。

（三）不同的观点

从司法实践中各级法院的裁判来看，就预购商品房抵押预告登记中，预告登记权利人在预告登记尚未转为本登记前是否具有优先受偿效力，存在肯定说与否定说两种观点。肯定说认为，无论是抵押预告登记，还是正式的抵押登记，只要当事人在不动产登记机构办理了以抵押为意思表示的登记，抵押权就有效设立。债务人不能清偿到期债务时，作为债权人的预告登记权利人有权就抵押财产优先受偿。中国建设银行股份有限公司黄山市分行与袁晶、白晶等金融借款合同纠纷案，黄山市中级人民法院（2014）黄中法民二初字第00031号民事判决书；中国银行股份有限公司胶州支行与周凯、刘忠暖等金融借款合同纠纷案，青岛市中级人民法院（2015）青金商终字第37号民事判决书。例如，安徽省高级人民法院的一则判决认为：“买受人刘忠发以所购买的尚未取得产权证的不动产进行抵押并办理了抵押预告登记，当债权届至而尚未办理产权登记及抵押登记时，如果要求抵押权人必须等待办理房屋产权证和正式抵押登记后才能行使抵押权，显然不符合立法本意及当事人签订《抵押担保合同》的本意。”“本院认为，案涉《抵押担保合同》签订后，在登记机构办理了抵押预告登记，在借款人刘忠发逾期不能偿还借款时，依据《中华人民共和国物权法》第一百八十条和第一百八十七条的规定，中行南城支行有权以该抵押财产或者以拍卖、变卖该抵押物的价款优先受偿。”中国银行股份有限公司合肥南城支行与刘忠发、刘娟等借款合同纠纷案，安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00780号民事判决书。

否定说认为，抵押权预告登记权利人不享有优先受偿效力。理由在于：第一，抵押权预告登记不同于抵押权登记，办理预告登记并未使债权人现实地取得抵押权，只是使债权人取得了将来发生抵押权变动的请求权，该请求权经预告登记后具有了物权变动的排他效力。申言之，作为预告登记权利人的债权人享有的只是当抵押登记条件成就时或约定期限届满时对涉案的不动产办理抵押权登记的请求权，并可对抗他人针对该涉案不动产的处分，但在办理抵押权登记前，债权人并未取得现实的抵押权。第二，《物权法》明确采取了物权法定原则，物权的种类和内容应当由法律规定。现行法规定的担保物权就是抵押权、质权和留置权。抵押权预告登记不属于法定的担保物权，不具有优先受偿效力。第三，从《物权法》第20条来看，法律并未赋予预告登记权利人对不动产本身享有其他特权（如法定优先权或支配权）。预告登记公示的仅仅是不动产将在未来有可能发生物权变动的一种安排，而非对物权变动已经发生的公示。因此，预告登记不可能使债权人立即变成物权人，也不能使债权人具有担保物权人相同的地位（即不能使债权人对不动产享有支配权和优先权）。此外，从合理性上来说，预告登记权利人仅可以利用预告登记制度而冻结债务人的财产即限制其处分权，但较之于其他债权人，预告登记权利人并无特别的利益付出，也无特殊的利益需要法律予以特别的保护。预告登记权利人没有理由在任何情况下具有优先于其他债权人的法律地位。第四，就预购商品房抵押权预告登记而言，由于涉案房屋尚未竣工，会继续建造还是就此停建未为可知，此时实现抵押权不能反映抵押物的实际价值，实现抵押权的条件尚不成就，故预告登记权利人只能在房屋建成符合抵押权登记条件或房屋确定停建后方享有优先受偿权。第五，由于我国禁止预购商品房转让，因此预购商品房没有市场流通性，不能成为优先受偿权的标的物。如果无视预告登记的制度功能，认为银行基于抵押权的预告登记对预购商品房享有优先受偿权，也是无法成真的一句空话。常鹏翱：《预购商品房抵押预告登记的法律效力》，载《法律科学》2016年第6期。

我国有些法院采取了否定说。湖北厚发置业有限公司第三人撤销之诉再审纠纷案，湖北省高级人民法院（2014）鄂民监三再终字第00043号民事裁定书；赵鸿霜与新疆海里行房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷案，乌鲁木齐市中级人民法院（2015）乌中民四终字第1246号民事判决书；交通银行股份有限公司大连金州支行与巴永琪金融借款合同纠纷案，大连市中级人民法院（2015）大审民再终字第41号民事判决书；中国工商银行股份有限公司广州环城支行与广州粤兴华实业有限公司借款合同纠纷案，广州市中级人民法院（2014）穗中法金民终字第1327号民事判决书；中国银行股份有限公司福州名仕支行与柯明春、林小梅、林元铨借款合同纠纷案，福州市中级人民法院（2015）榕民终字第1626号民事判决书；中国农业银行股份有限公司徐州云龙支行与魏德刚、尚雪艳金融借款合同纠纷案，徐州市中级人民法院（2014）徐商终字第0488号民事判决书。例如，最高人民法院公报刊登的一则判决认为：“系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，上诉人光大银行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权。”《中国光大银行股份有限公司上海青浦支行诉上海东鹤房地产有限公司、陈思绮保证合同纠纷案》，载《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期。

笔者认为，抵押权预告登记当然不同于抵押权登记，无条件地、不做区分地承认抵押权预告登记的权利人具有优先受偿权，势必混淆抵押权预告登记与抵押权登记，显然是不妥的。笔者对预购商品房抵押权预告登记的优先受偿效力的详细分析可参见程啸：《论抵押权的预告登记》，载《中外法学》2017年第2期。但是，在抵押权预告登记已经完全具备了转为抵押权登记的情形下，虽然从登记簿上看还是抵押权预告登记，尚未转为抵押权登记，然而此时的抵押权预告登记实际上就已经是抵押权登记，据此承认抵押权预告登记的权利人具有优先受偿效力完全是可行的。例如，就预购商品房抵押权的预告登记而言，只要预购商品房已经建造完毕，即建筑物已经办理了所有权的首次登记，那么只要预购商品的预购登记及预购商品抵押权的预告登记没有失效，即不存在《民法典》第221条第2款规定的“债权消灭”的情形（如预告登记的买卖不动产物权的协议被认定无效、被撤销，或者预告登记的权利人放弃债权的），则预购商品房的预告登记就完全可以直接转为房屋所有权转移登记，同时使得预购商品房抵押权预告登记直接转为房屋抵押权登记。这一系列的登记转换过程不存在任何法律上的障碍。甚至，从不动产登记程序法的角度来说，为了便利当事人，更好地保护债权人的利益，完全可以直接转化，无需当事人另行提出申请。如果僵化地以抵押权预告登记不等于抵押权登记为由，在抵押权预告登记已经完全满足了成为抵押权登记的条件时，也一概否认抵押权预告登记的权利人的优先受偿效力，显然是非常不妥当的。

三、抵押权预告登记权利人在特定条件下具有优先受偿权

令人欣喜的是，《民法典担保制度解释》并没有僵化地以抵押权预告登记不等于抵押权登记为由，完全排除抵押权预告登记权利人的优先受偿权。该司法解释本条第1款规定：“当事人办理抵押预告登记后，预告登记权利人请求就抵押财产优先受偿，经审查存在尚未办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产不一致、抵押预告登记已经失效等情形，导致不具备办理抵押登记条件的，人民法院不予支持；经审查已经办理建筑物所有权首次登记，且不存在预告登记失效等情形的，人民法院应予支持，并应当认定抵押权自预告登记之日起设立。”笔者认为，司法解释的这一规定非常科学，值得赞同。具体分析如下：

1. 《民法典担保制度解释》本条规定并未混淆抵押权登记与抵押权预告登记，只是在满足特定条件下承认抵押权预告登记权利人的优先受偿权，即不动产登记机构已经办理建筑物所有权首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产一致并且预告登记并未失效。应当说，在满足这些条件的情形下，抵押权的预告登记转为抵押权登记已经不存在任何法律上的障碍，故此，完全应当认可抵押权预告登记权利人在债务人不履行债务或者发生约定的事由时，抵押权预告登记的权利人享有优先受偿权。此时，要求当事人先申请将抵押权预告登记转为抵押权登记，然后法院才能认可其优先受偿权，这样做显然是没有实际意义的，也不利于充分发挥预告登记的制度功能。

2.《民法典担保制度解释》本条规定认可了抵押权预告登记具有顺位效力，即“抵押权自预告登记之日起设立”。这就是说，抵押权预告登记在转为抵押权登记时，其原先在不动产登记簿上的抵押顺位不发生变化，仍应以预告登记的顺位为准。应当说，预告登记的顺位效力主要是在抵押权预告登记时具有意义，因为同一不动产上可能先后存在多个抵押权登记或者抵押权预告登记，如果不承认抵押权预告登记的顺位效力，则预告登记的意义就很小。凡是建立了预告登记的国家或地区，立法上都承认预告登记有顺位效力（Rangwirkung），如《德国民法典》第883条第3款规定：“请求权以权利的给予为目的的，按照预告登记来确定该项权利的顺位。”这就是说，被预告登记的权利此后被登记时（即进行本登记时），其顺位溯及预告登记的那个登记时间。它所获得的顺位，就是它当初假如不为预告登记而是立即并直接登记时所应占据的顺位。例如，在没有负担的土地上，抵押人为A登记了一项抵押权预告登记，此后，在该土地上又依次登记了另外两个抵押权，那么A的抵押权是第一顺位的。预告登记的这一顺位效力在登记技术上是通过《土地登记条例》第12条第1n款的规定来实现的。Baur/Stuerner，Sachenrecht，§20，Rn49再如，《瑞士民法典》第959条与第960条对预告登记作出了规定。依据第959条第2款、第960条第2款之规定，预告登记的权利对他人此后就同一不动产取得的权利具有对抗效力（Wirkung gegenueber jedem spaeter erworbenen Recht）。申言之，首先，经预告登记的权利原则上在不动产登记簿上取得了在先的顺位，预告登记本身并不阻碍针对同一不动产上顺位在后的权利的登记申请，不产生登记簿的障碍。其次，预告登记的权利优先于在设立的物权性权利以及在后设立的预告登记。最后，预告登记具有对抗在预告登记之后强制执行措施。Handkomm- Bernhard Trauffer，ZGB，N 965

我国《民法典》以及原《物权法》都没有对预告登记的顺位效力作出明确的规定。理论界曾有人认为，预告登记不应具有顺位效力，理由在于：一方面，《物权法》第20条并未明确承认预告登记具有顺位效力；另一方面，依据《物权法》第14条，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。该条未设但书，故此物权变动的时间点应当以本登记为准，预告登记不具有顺位效力。崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第194-195页。

笔者认为，这种观点并不妥当。首先，所谓预告登记的顺位效力并非指预告登记之后就发生不动产物权变动效力，而是说被预告登记的权利在此后进行本登记时，其原先在不动产登记簿上的顺位不发生变化，仍应以预告登记的顺位为准。至于不动产物权按变动的生效时间点当然仍以预告登记转为本登记的那个时间点为准，故此，预告登记的顺位效力与《民法典》和《物权法》关于不动产物权变动的效力以本登记的时间点为准的规定并不矛盾。其次，在承认预告登记的顺位效力的前提下，不动产登记名义人（预告登记义务人）可以将已经办理抵押权预告登记的不动产再次抵押，或者再次设立抵押权预告登记，这对于在先的预告登记权利人不会产生不利影响。如果不承认预告登记具有顺位效力，则登记名义人就不能再将已经办理预告登记的不动产进行抵押。这样做显然不利于充分地发挥物的效用。

正因如此，《不动产登记暂行条例实施细则》明确认可的预告登记的顺位效力，该细则第85条第3款规定：“预告登记后，债权未消灭且自能够进行相应的不动产登记之日起3个月内，当事人申请不动产登记的，不动产登记机构应当按照预告登记事项办理相应的登记。”所谓“按照预告登记事项”办理相应的登记，就包括按照预告登记的顺位来确定相应登记的类型、登记的权利内容、登记的顺位等。此外，司法实践中不少法院的确承认了预告登记的顺位效力。例如，在“中国建设银行股份有限公司文登支行与山东凯威融资担保有限公司、杜俊花等金融借款合同纠纷审判监督案”中，法院认为：“涉案房产虽然办理了预购商品房抵押权预告登记，但预告登记不等同于抵押登记，其保护的是抵押权的登记顺序，即只保障预告登记权利人在能够进行不动产登记时优先于他人办理抵押登记。”威海市中级人民法院（2014）威民再终字第24号民事判决书。采取相同观点的判决书还有：中国银行股份有限公司胶州支行与周凯、刘忠暖等金融借款合同纠纷案，青岛市中级人民法院（2015）青金商终字第37号民事判决书；中国建设银行股份有限公司沈阳苏家屯支行与单宇含、沈阳盈达房地产开发有限公司金融借款合同纠纷案，沈阳市中级人民法院（2015）沈中民四终字第147号民事判决书。

四、抵押权预告登记权利人在抵押人破产时具有优先受偿权

实践中可能出现的一种情形是，抵押权预告登记之后，由于抵押人破产，从而导致抵押权预告登记无法转为抵押权登记，此时在破产程序中抵押权预告登记权利人能否主张就抵押财产优先受偿。笔者认为，由于抵押权预告登记能否转为抵押权登记存在一定的不确定性，为了保障抵押权预告登记转为抵押权登记后抵押权人的利益，在抵押人破产时，可以参考《企业破产法》第117条第1款对破产财产分配时债权人附生效条件或解除条件的债权的处理方法，即人民法院应当从拍卖抵押财产所得价款中扣除抵押权担保的债权数额，将其提存，留待抵押权预告登记转为抵押权登记后用于满足抵押权人的优先受偿权。如果抵押权预告登记未能转为抵押权登记的，则该部分价款应当用于清偿申请执行人的债权。

《民法典担保制度解释》本条第2款在这个问题上迈的步子比较大，其规定“当事人办理了抵押预告登记，抵押人破产，经审查抵押财产属于破产财产，预告登记权利人主张就抵押财产优先受偿的，人民法院应当在受理破产申请时抵押财产的价值范围内予以支持，但是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记的除外”。这就是说，首先，在抵押人的破产程序中，抵押权预告登记权利人就抵押财产享有优先受偿权。司法解释作此规定的理由是考虑到，在抵押人已经破产的情况下，如果认为抵押权预告登记只是使得预告登记权利人在抵押登记条件成就时对系争不动产享有请求抵押人办理抵押权登记的请求权，在抵押人破产的情形下显然是行不通的，因为抵押权登记的条件可能已经难以成就。此时，不如直接赋予抵押权预告登记的权利人就抵押财产享有优先受偿权。但是，应当将抵押权预告登记权利人的优先受偿权限定在法院“受理破产申请时抵押财产的价值范围”，也就是说，抵押权预告登记权利人不能在抵押权担保范围内优先受偿。由于破产申请到破产清算中间需要经历相当长的时间和程序，包括和解、重整等，只有当法院作出破产宣告后，才进入破产清算程序。此时，抵押财产的价值与法院受理破产申请时的价值相比会发生变化。依据司法解释的本条规定，就抵押权预告登记的权利人而言，即便在破产宣告后进行破产清算中抵押财产的价值增长了，权利人也不能只以受理破产申请时抵押财产的价值范围为标准来确定优先受偿的范围。

其次，《民法典担保制度解释》本条第2款规定了一个例外，即抵押预告登记是在人民法院受理破产申请前一年内，债务人对没有财产担保的债务设立抵押预告登记。之所以作此规定，是因为《企业破产法》第31条规定：“人民法院受理破产申请前一年内，涉及债务人财产的下列行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：（一）无偿转让财产的；（二）以明显不合理的价格进行交易的；（三）对没有财产担保的债务提供财产担保的；（四）对未到期的债务提前清偿的；（五）放弃债权的。”由于《民法典担保制度解释》本条第2款认可了抵押人破产时抵押权预告登记的权利人具有优先受偿权，故此，抵押权预告登记具有了担保功能，应当受到《企业破产法》第31条第（三）项的规范。

◆ 疑点与难点

一、抵押权预告登记不能对抗查封

就抵押权的预告登记而言，预告登记权利人的目的不是要取得不动产的所有权或使用权，而只是要取得不动产上的抵押权，抵押权属于价值权，其通过赋予债权人就抵押财产变价的优先受偿权来确保债权的实现。因此，只要抵押权预告登记能够转为抵押权登记即可，无须排除法院的查封或预查封措施。故此，无论是抵押权登记还是办理抵押权预告登记本身都不具有对抗查封的效力。至于其抵押权预告登记权利人是否具有优先于查封债权人的权利，则取决于该抵押权预告登记是否符合《民法典担保制度解释》本条第1款规定的情形。

二、抵押权预告登记不具有限制抵押人转让财产的效力

我国《民法典》第406条第1款规定：“抵押期间，抵押人可以转让抵押财产。当事人另有约定的，按照其约定。抵押财产转让的，抵押权不受影响。”由此可见，抵押期间，抵押人有权转让抵押财产，除非当事人对于抵押财产的转让存在禁止性或限制性的约定。既然如此，那么在财产上尚未设立抵押权而只是办理抵押权预告登记的情形下，抵押人转让抵押财产的，也应当参照《民法典》第406条的规定处理。

三、在建建筑物抵押权登记并非抵押权预告登记

在建建筑物抵押权登记与房屋抵押权登记的性质相同，都属于本登记，而非抵押权预告登记。首先，不动产的概念在各国法上本不相同，对此立法者具有法政策取舍或创造的空间。张双根：《商品房预售中预告登记制度之质疑》，载《清华法学》2014年第2期。我国现行法中，不动产包括土地、海域以及房屋、林木等定着物。法律上对于符合哪些条件的物上才能作为不动产，进而产生不动产所有权，没有明确的限制，更没有将正在建造的建筑物从不动产中排除出去，并否定在其上能够产生所有权或处分权。《民法典》第231条只是对房屋所有权原始取得的时间作出的规定，而非对所有不动产上的所有权产生时间作出的规定。立法者完全可以基于某种政策的考虑，而对哪些物是不动产，其上可以产生何种不动产物权作出特别的规定，《民法典》第395条第1款第（五）项以及第402条正是此种特别规定。故此，在我国法上，无论是已经建造完毕的建筑物，还是正在建造的建筑物，性质上都属于不动产。崔建远：《物权：规范与学说——以中国物权法的解释论为中心》（上册），清华大学出版社2011年版，第50页。既然如此，在正在建造的建筑物上设立抵押权，并办理抵押权登记，有何不可？

其次，从当初我国《物权法》明确规定正在建造的建筑物可以抵押的立法目的来看，之所以认可此种财产的抵押就是因为，立法机关认为，即便是正在建造的建筑物，已建成的部分也是具有一定经济价值的有体物。只要债权人愿意接受，抵押人完全可以以之抵押。唯有如此，方能扩大抵押财产的范围，为广大民事主体提供更多的融资手段，从而促进经济的发展。正因如此，《物权法》第187条才将建筑物与正在建造的建筑物的抵押规定在一起。这就是说，在建筑物的抵押权自办理了在建建筑物抵押权登记时设立。简言之，一经登记，债权人就取得了在建建筑物抵押权这一物权。

再次，在建建筑物抵押权登记确实比较特殊，其特殊之处就在于该种登记是不动产登记法中连续登记原则的例外。所谓连续登记原则，也称“在先已登记原则”。依据该原则，那些因登记而使其权利被涉及之人必须是其权利已被记载于不动产登记簿的人。Holzer/Kramer，Grundbuchrecht，2AuflCHBeck，2004，Rn112具体来说，连续登记原则包括两层含义：其一，不动产未办理所有权初始登记的，除非法律另有规定，否则不得办理其他权利登记；其二，因处分不动产而申请相应的处分登记的，被处分的不动产权利应当已经登记。我国《民法典》第232条正是连续登记原则的重要体现。《不动产登记暂行条例实施细则》明确规定了连续登记原则，其第24条第2款规定：“未办理不动产首次登记的，不得办理不动产其他类型登记，但法律、行政法规另有规定的除外。”在我国《民法典》中，对连续登记原则的例外性规定有二：一是预告登记；二是在建建筑物抵押权登记。倘若没有这一规定，不动产登记机构是不能在房屋所有权首次登记尚未办理之前办理在建建筑物抵押权登记的。由此可见，作为连续登记原则例外的登记类型并不限于预告登记，也包括法律特别规定的本登记，不能仅仅因为在建建筑物抵押权登记是连续登记原则的例外，就将其界定为预告登记。

最后，如果将在建建筑物抵押界定为预告登记，就会与土地使用权的抵押登记的性质发生矛盾。因为，抵押人在以建建筑物抵押时，除必须办理在建建筑物抵押权首次登记外，还必须办理建设用地使用权抵押权登记。由于在建建筑物抵押人已经拥有了建设用地使用权，故此其以建设用地使用权设立的抵押时进行的登记当然是性质上属于本登记的抵押权首次登记。倘若将在建建筑物抵押权登记界定为预告登记，就会出现建设用地使用权抵押登记为本登记，而土地上的在建建筑物抵押却是预告登记的矛盾情形。

（本条由程啸撰写）